초록

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본고는 단기매매차익반환제도 중 그동안 이론적인 연구가 거의 이루어지지 않은 적용제외사유의 문제를 다루었다. 우선, 적용제외사유의 구체적 적용방식 내지 계산방식과 관련하여, 6월내의 ‘매수(매도)후 매도(매수)’ 거래에서 선행행위와 후행행위 중 적용제외사유에 해당하는 거래가 있을 경우 그 거래에서 발생하는 단차이익의 합리적인 계산방식을 제시하고자 하였다. 이에 관해서는 상반된 입장이 있는데, 적극론적 입장에서는 후행행위가 적용제외사유에 해당하는 경우에는 단차규제의 예외가 되지만 선행행위가 적용제외사유에 해당할 뿐 차익을 실현한 후행행위는 법규상의 적용제외사유에 해당되지 않을 경우 단차규제의 대상이 된다는 것이고, 소극론은 거래의 선후에 관계없이 적용제외사유에 있는 한 쌍의 거래는 단차규제의 예외라는 입장이다. 이에 대해 미국 등의 해외사례를 자세히 살펴보고, 기타 제도의 목적과 연혁 등을 고려한 검토 끝에 소극론이 보다 합당하다고 결론지었다. 한편, 헌법재판소는 법규에 적용제외사유로 명시되지 않은 경우에도 내부정보의 이용가능성이 없는 거래의 경우 적용제외로 할 수 있다고 판시하여 적용제외사유의 해석상 확장을 인정한 바 있다. 이에 따라 내부정보의 이용가능성 여부를 판단하기 위한 구체적인 기준이 필요하게 되었는데, 이에 대해 ‘거래의 비자발성’과 ‘내부정보에의 접근가능성’이라는 두 가지 요소를 제시하고 외국의 사례를 살펴보았다. 그리고 어느 한 요소만 기준으로 할 경우 제도의 허점 내지 악용 가능성이 있으므로 두 가지 요소 모두를 충족하는 경우에만 적용예외를 인정할 것을 주장하였다.그리고, 합병, 분할, 주식교환이전 등 소위 ‘자본거래’시 발생하는 증권의 취득처분이 단차규제의 기본적 전제요건인 “매수” 또는 “매도”에 해당하는 것인지 여부가 현행법상 불명확하다는 점을 지적하고, 이에 대해서 다른 적용제외사유와의 유사성과 미국일본의 사례, 그리고 자본거래시 내부정보 접근가능성과 거래의 자발성이 거의 없다는 점에서 단차규제의 대상인 “매수” 또는 “매도”에 해당되지 않는 것으로 해야 한다고 주장하였다.마지막으로 현행 법규상의 적용제외사유의 경우, 전환사채나 신주인수권부사채 등의 권리행사에 의한 취득, 모집매출시 청약, 우리사주 청약, 신탁계약에 의한 기관투자가의 매매, 공개매수 응모에 의한 매도 등은 적용제외사유의 속성인 ‘거래의 비자발성’을 결여하고 있으므로 단차규제의 적용예외를 인정하기 곤란하다고 결론지었다. * 논문접수 : 2007. 5. 1. * 심사개시 : 2007. 5. 4. * 게재확정 : 2007. 5. 25.