국제물품매매계약에 있어서 매도인과 매수인은 각자가 사전에 마련한 인쇄된 서식을 이용하여 계약체결과정에 임하는 경우가 대부분이다. 매도인과 매수인은 거래의 핵심내용이 되는 물품의 수량이나 가격과 같은 주요거래조건(dickered terms)에 대하여는 치열한 협상과정을 거쳐 합의에 이르게 되는 반면 그 외의 조건들에 대하여는 서식에 기재된 약관의 내용에 맡겨두는 경우가 많다. 당사자 쌍방이 사전에 인쇄된 매수주문서 또는 매도확약서를 교환함에 있어서 이러한 서식에 합의되지 않은 부가적 또는 상이한 조건이 인쇄되어 있는 경우, 이러한 서식은 일방당사자에게 유리하게 작성된 것이므로 거의 모든 경우에 서로 충돌하게 된다. 특히 매도인과 매수인이 교환된 서식의 불일치에 주의를 기울이지 않고 이에 대한 이의조차 제기하지 않은 상태에서 물품의 인도와 대금지급 등의 이행을 완료한 후에 이르러서야 물품의 결함이 발견되어 이로 인하여 책임의 귀속 여부가 다투어지는 한편 그에 관한 각자가 상대방에게 제공한 서식의 내용이 불일치하는 까닭에 분쟁이 발생하게 된다. 이러한 경우에 계약이 성립한 것인지, 계약이 성립하였다면 그 내용은 무엇인지가 문제된다. 이와 같이 매도인과 매수인 간에 계약의 협상과정에서 교환된 표준약관(standard forms)의 조건이 충돌하는 경우를 서식전쟁이라고 한다. 서식전쟁의 해법에 대한 중요한 지침으로는 국제물품매매계약에 관한 UN협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 이하 ‘CISG’라고 약칭한다), 미국통일상법전(Uniform Commercial Code, 이하 ‘UCC’라고 약칭한다), UNIDROIT 국제상사계약원칙(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004, 이하 ‘PICC’라고 약칭한다) 및 유럽계약법원칙(Principles of European Contract Law, 이하 ‘PECL’이라고 약칭한다)을 들 수 있으며, 위 각 입법에 따라 다양한 ...
국제물품매매계약에 있어서 매도인과 매수인은 각자가 사전에 마련한 인쇄된 서식을 이용하여 계약체결과정에 임하는 경우가 대부분이다. 매도인과 매수인은 거래의 핵심내용이 되는 물품의 수량이나 가격과 같은 주요거래조건(dickered terms)에 대하여는 치열한 협상과정을 거쳐 합의에 이르게 되는 반면 그 외의 조건들에 대하여는 서식에 기재된 약관의 내용에 맡겨두는 경우가 많다. 당사자 쌍방이 사전에 인쇄된 매수주문서 또는 매도확약서를 교환함에 있어서 이러한 서식에 합의되지 않은 부가적 또는 상이한 조건이 인쇄되어 있는 경우, 이러한 서식은 일방당사자에게 유리하게 작성된 것이므로 거의 모든 경우에 서로 충돌하게 된다. 특히 매도인과 매수인이 교환된 서식의 불일치에 주의를 기울이지 않고 이에 대한 이의조차 제기하지 않은 상태에서 물품의 인도와 대금지급 등의 이행을 완료한 후에 이르러서야 물품의 결함이 발견되어 이로 인하여 책임의 귀속 여부가 다투어지는 한편 그에 관한 각자가 상대방에게 제공한 서식의 내용이 불일치하는 까닭에 분쟁이 발생하게 된다. 이러한 경우에 계약이 성립한 것인지, 계약이 성립하였다면 그 내용은 무엇인지가 문제된다. 이와 같이 매도인과 매수인 간에 계약의 협상과정에서 교환된 표준약관(standard forms)의 조건이 충돌하는 경우를 서식전쟁이라고 한다. 서식전쟁의 해법에 대한 중요한 지침으로는 국제물품매매계약에 관한 UN협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 이하 ‘CISG’라고 약칭한다), 미국통일상법전(Uniform Commercial Code, 이하 ‘UCC’라고 약칭한다), UNIDROIT 국제상사계약원칙(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004, 이하 ‘PICC’라고 약칭한다) 및 유럽계약법원칙(Principles of European Contract Law, 이하 ‘PECL’이라고 약칭한다)을 들 수 있으며, 위 각 입법에 따라 다양한 해결방안이 도출되고 있다. 국제물품매매법의 통일을 위한 성공적인 입법으로 평가받고 있는 CISG는 서식전쟁에 관한 구체적인 규정을 두고 있지 않다. 따라서 이의 해결에 대하여 다양한 견해들이 대립하고 있으며, 각국 법원의 해석도 일치되지 않고 있는 실정이다. CISG 하에서 서식전쟁의 해결방안으로 제시되고 있는 견해들을 정리하여 보면 변경된 승낙에 관한 CISG 19조에 의한 해결을 지지하는 견해(제1설), 국내법에 의한 해결을 주장하는 견해(제2설), CISG상 공백으로 보고 CISG 제7조 제2항의 일반원칙에 의한 해결을 주장하는 견해(제3설), CISG 제19조의 묵시적 배제를 주장하는 견해(제4설) 및 CISG 제19조의 부분적 적용을 주장하는 견해(제5설) 이상의 다섯 가지로 범주화할 수 있다. 제1설에 의하면 실질적 변경의 기준을 도입함으로써 전통적인 common law상의 mirror image rule을 완화하고 있는 CISG 제19조에 따라 표준약관에 실질적 변경이 있는지를 살펴 계약의 성립 여부를 결정하게 된다. 또한 계약의 이행행위가 있으면 CISG 제18조 제3항 하에서 최후의 반대청약을 행위에 의하여 승낙한 것으로 보아 last-shot rule을 채택함으로써 최후의 반대청약을 계약의 내용으로 하고 있다. 그러나 last-shot rule은 그 적용이 기계적이고 형식적이어서 거래현실에 부합하지 않으며 최후에 서식을 송부한 자를 부당하게 유리하게 취급할 뿐만 아니라 서식을 송부한 자의 우연한 지위에 따라 계약의 내용이 달라지게 된다는 점에서 타당하지 않다. 이러한 견해는 당사자의 의사와는 관계없이 계약의 이행행위를 최후에 송부된 서식에 대한 절대적인 동의로 보고 있으나, CISG 제8조의 해석원칙을 적용하여 볼 때 계약의 이행행위를 약관의 충돌에도 불구하고 계약을 성립시키고자 하는 의도로 해석할 수는 있어도 자신의 약관을 부정하는 동시에 자신이 인식하지 못한 충돌하는 조건을 포함한 상대방의 약관에 동의하는 것으로는 해석할 수 없다고 할 것이다. 따라서 서식전쟁에 있어서 계약의 단순한 이행행위는 CISG 제18조 제3항이 인정하는 행위에 의한 승낙으로 볼 수 없다고 할 것이다. 한편 제2설은 서식전쟁을 계약의 유효성 문제로 보고 CISG 제4조에 따라 CISG의 적용범위에 포함되지 않는다고 한다. 그러나 서식전쟁은 계약의 성립과 관련된 문제로 CISG의 적용범위에서 배제된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 서식전쟁에 대한 해결방법은 각국의 국내법에 따라 다르므로 서식전쟁을 국내법에 의하여 해결하게 되면 CISG 제7조가 규정하는 적용상의 통일을 고려하여야 한다는 목적에 반할 우려가 있다는 점에서 타당하지 않다. 제4설은 계약의 이행행위가 있기 전에는 CISG 제19조를 적용하나, 당사자들이 계약의 이행행위를 하였다면 CISG 제6조가 규정하는 사적자치의 원칙에 의하여 CISG 제19조를 묵시적으로 배제한 것으로 보고 knock-out rule을 적용한다. 그러나 계약의 이행행위를 CISG 제6조에 의한 규정 배제의 합의로 보는 근거가 분명하지 않으며, 계약의 성립 및 내용에 관하여 상반된 전제를 하고 있는 CISG 제19조 및 knock-out rule을 계약의 이행행위 전후로 나누어 각각 적용하고 있다는 점에서 타당하지 않다. 또한 제5설은 계약의 성립과 계약의 내용을 별도로 규율하여야 한다는 전제에서 CISG 제19조는 계약의 이행행위가 있기 이전에만 적용되며, 이행행위가 있으면 계약의 성립이 아니라 계약의 내용이 문제가 된다고 보고 있다. 이 견해는 CISG는 계약의 내용에 대하여는 아무런 기준도 제시하고 있지 않으므로 국내법이 적용되어야 한다고 주장하며, 가장 타당한 대안으로 knock-out rule을 채택하고 있는 개정 전 UCC § 2-207(3)을 들고 있다. 그러나 서식전쟁에 있어 계약의 내용 문제를 CISG상 공백으로 보면서도 CISG가 기초하고 있는 일반원칙에 의한 해결을 시도하지 않고 곧바로 국내법에 문의하는 것은 CISG 제7조 제2항에 반하므로 적절하지 않을 뿐만 아니라 제4설과 마찬가지로 계약의 이행행위 전후에 각각 상반된 전제를 하고 있는 CISG 제19조 및 knock-out rule을 적용하고 있다는 점에서 타당하지 않다고 할 것이다. CISG는 약관의 충돌에도 불구하고 계약의 이행행위가 있는 경우에 계약이 성립하는지, 계약의 내용은 무엇인지에 관하여 아무런 기준도 제시하고 있지 않다. 그러므로 제3설에서 주장하는 바와 같이 CISG상 서식전쟁은 CISG에 의하여 명시적으로 해결되지 않는 공백으로 CISG 제7조 제2항의 일반원칙에 의하여 knock-out rule을 적용하여 해결하여야 할 것으로 본다. CISG 제2편이 기초하고 있는 일반원칙에 의하면 CISG 제14조에서 추론할 수 있는 바와 같이 물품, 수량, 대금 조건의 합의가 있고 당사자들의 계약에의 합의가 충분히 확정적이라면 약관의 충돌에도 불구하고 계약은 성립한다고 하여야 할 것이다. 또한 CISG 제6조, 제8조 및 제11조에서 추론할 수 있는 바와 같이 CISG는 당사자의 의사를 존중하고 당사자의 공통된 의도에 따라 계약의 성립을 인정하므로 계약의 내용은 합의된 조건 및 양 약관의 공통된 조건에 의하며, 상충되는 조건은 제거되고 그 공백은 CISG 및 법정지의 국제사법 규칙이 지정하는 준거법에 의하여 보충되어야 할 것이다. 이와 같이 서식전쟁에 있어서 전통적인 common law상의 mirror image rule 및 last-shot rule을 벗어나 보다 거래현실에 부합하는 knock-out rule을 적용하여야 한다는 인식은 개정 UCC, PICC 및 PECL에도 반영되어 있다. 개정 전 UCC § 2-207은 당사자들이 교환된 약관에는 주의를 기울이지 않는다는 거래현실을 인정하고 명확하고 시기적절한 승낙의 표현이 있다면 약관의 조건이 상충하는 경우에도 원칙적으로 계약의 성립을 인정하였다. 다만 계약의 내용을 정함에 있어서는 일방 또는 양당사자가 상인이 아닌 경우는 first-shot rule, 상인간의 계약에서는 원칙적으로 부가적 조건이 계약의 내용이 되나 청약을 실질적으로 변경하는 등의 예외에 해당하는 경우에는 first-shot rule, 행위에 의한 계약의 경우에는 knock-out rule을 적용하는 등 각 유형에 따라 달리 해결하는 방식을 취하여 왔다. 또한 UCC § 2-207(2)에서는 부가적 조건에 대하여만 규정하고 상이한 조건에 대하여는 규정하지 않음으로써 상이한 조건의 취급에 대한 견해의 대립을 야기하였다. 그러나 개정 UCC § 2-207은 상이한 조건도 부가적 조건과 함께 규정하고 있으며, knock-out rule을 채택함으로써 서식전쟁의 해결에 있어 개정 전에 비하여 보다 명확하고 단일한 접근방식을 취하고 있다. 한편 PICC 및 PECL은 주요거래조건의 충돌에 있어서는 mirror image rule 및 last-shot rule을 취하고 있는 반면 약관의 충돌에 있어서는 거래현실을 고려하여 knock-out rule을 적용함으로써 그 내용을 읽지 못한 상대방의 약관이 계약의 내용을 지배하게 되는 부당한 결과를 방지하고 있다. 이상을 살펴볼 때 국제물품매매계약상 서식전쟁을 해결함에 있어서는 CISG 제7조 제2항의 일반원칙에 의한 해결을 주장하는 견해 및 개정 UCC, PICC와 PECL이 공히 인정하고 있는 바와 같이 knock-out rule을 적용하여야 할 것이다. 약관의 충돌에도 불구하고 당사자들이 계약을 이행하였다면 현실적으로 계약의 성립 여부를 논하는 것은 의미가 없으며 계약은 성립한 것으로 전제를 하여야 한다. 만약 계약의 이행행위가 없다고 하더라도 거래의 핵심내용이 되는 조건으로 개별적으로 협상을 진행하는 주요거래조건이 일치한다면 약관의 충돌에도 불구하고 계약은 성립한다고 하여야 할 것이다. 다음으로 계약의 내용이 문제가 되는바 knock-out rule을 적용하게 되면 그 내용을 인식하지 못한 합의되지 않은 약관의 조건이 계약에 편입되는 것을 방지하고 양당사자에게 보다 공평한 것으로 생각되는 준거법에 의하여 내용을 보충할 수 있으며, first-shot rule 또는 last-shot rule과는 달리 당사자의 우연한 지위에 따라 계약의 내용이 결정되지 않도록 함으로써 당사자의 동등한 지위를 보장할 수 있게 된다. 그러므로 국제물품매매계약상 서식전쟁의 해결방안으로는 거래의 현실을 인정하고 당사자의 공통된 의사에 따라 계약의 내용을 정하는 knock-out rule이 가장 타당한 해법이라고 할 것이다
국제물품매매계약에 있어서 매도인과 매수인은 각자가 사전에 마련한 인쇄된 서식을 이용하여 계약체결과정에 임하는 경우가 대부분이다. 매도인과 매수인은 거래의 핵심내용이 되는 물품의 수량이나 가격과 같은 주요거래조건(dickered terms)에 대하여는 치열한 협상과정을 거쳐 합의에 이르게 되는 반면 그 외의 조건들에 대하여는 서식에 기재된 약관의 내용에 맡겨두는 경우가 많다. 당사자 쌍방이 사전에 인쇄된 매수주문서 또는 매도확약서를 교환함에 있어서 이러한 서식에 합의되지 않은 부가적 또는 상이한 조건이 인쇄되어 있는 경우, 이러한 서식은 일방당사자에게 유리하게 작성된 것이므로 거의 모든 경우에 서로 충돌하게 된다. 특히 매도인과 매수인이 교환된 서식의 불일치에 주의를 기울이지 않고 이에 대한 이의조차 제기하지 않은 상태에서 물품의 인도와 대금지급 등의 이행을 완료한 후에 이르러서야 물품의 결함이 발견되어 이로 인하여 책임의 귀속 여부가 다투어지는 한편 그에 관한 각자가 상대방에게 제공한 서식의 내용이 불일치하는 까닭에 분쟁이 발생하게 된다. 이러한 경우에 계약이 성립한 것인지, 계약이 성립하였다면 그 내용은 무엇인지가 문제된다. 이와 같이 매도인과 매수인 간에 계약의 협상과정에서 교환된 표준약관(standard forms)의 조건이 충돌하는 경우를 서식전쟁이라고 한다. 서식전쟁의 해법에 대한 중요한 지침으로는 국제물품매매계약에 관한 UN협약(United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods, 이하 ‘CISG’라고 약칭한다), 미국통일상법전(Uniform Commercial Code, 이하 ‘UCC’라고 약칭한다), UNIDROIT 국제상사계약원칙(UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004, 이하 ‘PICC’라고 약칭한다) 및 유럽계약법원칙(Principles of European Contract Law, 이하 ‘PECL’이라고 약칭한다)을 들 수 있으며, 위 각 입법에 따라 다양한 해결방안이 도출되고 있다. 국제물품매매법의 통일을 위한 성공적인 입법으로 평가받고 있는 CISG는 서식전쟁에 관한 구체적인 규정을 두고 있지 않다. 따라서 이의 해결에 대하여 다양한 견해들이 대립하고 있으며, 각국 법원의 해석도 일치되지 않고 있는 실정이다. CISG 하에서 서식전쟁의 해결방안으로 제시되고 있는 견해들을 정리하여 보면 변경된 승낙에 관한 CISG 19조에 의한 해결을 지지하는 견해(제1설), 국내법에 의한 해결을 주장하는 견해(제2설), CISG상 공백으로 보고 CISG 제7조 제2항의 일반원칙에 의한 해결을 주장하는 견해(제3설), CISG 제19조의 묵시적 배제를 주장하는 견해(제4설) 및 CISG 제19조의 부분적 적용을 주장하는 견해(제5설) 이상의 다섯 가지로 범주화할 수 있다. 제1설에 의하면 실질적 변경의 기준을 도입함으로써 전통적인 common law상의 mirror image rule을 완화하고 있는 CISG 제19조에 따라 표준약관에 실질적 변경이 있는지를 살펴 계약의 성립 여부를 결정하게 된다. 또한 계약의 이행행위가 있으면 CISG 제18조 제3항 하에서 최후의 반대청약을 행위에 의하여 승낙한 것으로 보아 last-shot rule을 채택함으로써 최후의 반대청약을 계약의 내용으로 하고 있다. 그러나 last-shot rule은 그 적용이 기계적이고 형식적이어서 거래현실에 부합하지 않으며 최후에 서식을 송부한 자를 부당하게 유리하게 취급할 뿐만 아니라 서식을 송부한 자의 우연한 지위에 따라 계약의 내용이 달라지게 된다는 점에서 타당하지 않다. 이러한 견해는 당사자의 의사와는 관계없이 계약의 이행행위를 최후에 송부된 서식에 대한 절대적인 동의로 보고 있으나, CISG 제8조의 해석원칙을 적용하여 볼 때 계약의 이행행위를 약관의 충돌에도 불구하고 계약을 성립시키고자 하는 의도로 해석할 수는 있어도 자신의 약관을 부정하는 동시에 자신이 인식하지 못한 충돌하는 조건을 포함한 상대방의 약관에 동의하는 것으로는 해석할 수 없다고 할 것이다. 따라서 서식전쟁에 있어서 계약의 단순한 이행행위는 CISG 제18조 제3항이 인정하는 행위에 의한 승낙으로 볼 수 없다고 할 것이다. 한편 제2설은 서식전쟁을 계약의 유효성 문제로 보고 CISG 제4조에 따라 CISG의 적용범위에 포함되지 않는다고 한다. 그러나 서식전쟁은 계약의 성립과 관련된 문제로 CISG의 적용범위에서 배제된다고 볼 수 없을 뿐만 아니라 서식전쟁에 대한 해결방법은 각국의 국내법에 따라 다르므로 서식전쟁을 국내법에 의하여 해결하게 되면 CISG 제7조가 규정하는 적용상의 통일을 고려하여야 한다는 목적에 반할 우려가 있다는 점에서 타당하지 않다. 제4설은 계약의 이행행위가 있기 전에는 CISG 제19조를 적용하나, 당사자들이 계약의 이행행위를 하였다면 CISG 제6조가 규정하는 사적자치의 원칙에 의하여 CISG 제19조를 묵시적으로 배제한 것으로 보고 knock-out rule을 적용한다. 그러나 계약의 이행행위를 CISG 제6조에 의한 규정 배제의 합의로 보는 근거가 분명하지 않으며, 계약의 성립 및 내용에 관하여 상반된 전제를 하고 있는 CISG 제19조 및 knock-out rule을 계약의 이행행위 전후로 나누어 각각 적용하고 있다는 점에서 타당하지 않다. 또한 제5설은 계약의 성립과 계약의 내용을 별도로 규율하여야 한다는 전제에서 CISG 제19조는 계약의 이행행위가 있기 이전에만 적용되며, 이행행위가 있으면 계약의 성립이 아니라 계약의 내용이 문제가 된다고 보고 있다. 이 견해는 CISG는 계약의 내용에 대하여는 아무런 기준도 제시하고 있지 않으므로 국내법이 적용되어야 한다고 주장하며, 가장 타당한 대안으로 knock-out rule을 채택하고 있는 개정 전 UCC § 2-207(3)을 들고 있다. 그러나 서식전쟁에 있어 계약의 내용 문제를 CISG상 공백으로 보면서도 CISG가 기초하고 있는 일반원칙에 의한 해결을 시도하지 않고 곧바로 국내법에 문의하는 것은 CISG 제7조 제2항에 반하므로 적절하지 않을 뿐만 아니라 제4설과 마찬가지로 계약의 이행행위 전후에 각각 상반된 전제를 하고 있는 CISG 제19조 및 knock-out rule을 적용하고 있다는 점에서 타당하지 않다고 할 것이다. CISG는 약관의 충돌에도 불구하고 계약의 이행행위가 있는 경우에 계약이 성립하는지, 계약의 내용은 무엇인지에 관하여 아무런 기준도 제시하고 있지 않다. 그러므로 제3설에서 주장하는 바와 같이 CISG상 서식전쟁은 CISG에 의하여 명시적으로 해결되지 않는 공백으로 CISG 제7조 제2항의 일반원칙에 의하여 knock-out rule을 적용하여 해결하여야 할 것으로 본다. CISG 제2편이 기초하고 있는 일반원칙에 의하면 CISG 제14조에서 추론할 수 있는 바와 같이 물품, 수량, 대금 조건의 합의가 있고 당사자들의 계약에의 합의가 충분히 확정적이라면 약관의 충돌에도 불구하고 계약은 성립한다고 하여야 할 것이다. 또한 CISG 제6조, 제8조 및 제11조에서 추론할 수 있는 바와 같이 CISG는 당사자의 의사를 존중하고 당사자의 공통된 의도에 따라 계약의 성립을 인정하므로 계약의 내용은 합의된 조건 및 양 약관의 공통된 조건에 의하며, 상충되는 조건은 제거되고 그 공백은 CISG 및 법정지의 국제사법 규칙이 지정하는 준거법에 의하여 보충되어야 할 것이다. 이와 같이 서식전쟁에 있어서 전통적인 common law상의 mirror image rule 및 last-shot rule을 벗어나 보다 거래현실에 부합하는 knock-out rule을 적용하여야 한다는 인식은 개정 UCC, PICC 및 PECL에도 반영되어 있다. 개정 전 UCC § 2-207은 당사자들이 교환된 약관에는 주의를 기울이지 않는다는 거래현실을 인정하고 명확하고 시기적절한 승낙의 표현이 있다면 약관의 조건이 상충하는 경우에도 원칙적으로 계약의 성립을 인정하였다. 다만 계약의 내용을 정함에 있어서는 일방 또는 양당사자가 상인이 아닌 경우는 first-shot rule, 상인간의 계약에서는 원칙적으로 부가적 조건이 계약의 내용이 되나 청약을 실질적으로 변경하는 등의 예외에 해당하는 경우에는 first-shot rule, 행위에 의한 계약의 경우에는 knock-out rule을 적용하는 등 각 유형에 따라 달리 해결하는 방식을 취하여 왔다. 또한 UCC § 2-207(2)에서는 부가적 조건에 대하여만 규정하고 상이한 조건에 대하여는 규정하지 않음으로써 상이한 조건의 취급에 대한 견해의 대립을 야기하였다. 그러나 개정 UCC § 2-207은 상이한 조건도 부가적 조건과 함께 규정하고 있으며, knock-out rule을 채택함으로써 서식전쟁의 해결에 있어 개정 전에 비하여 보다 명확하고 단일한 접근방식을 취하고 있다. 한편 PICC 및 PECL은 주요거래조건의 충돌에 있어서는 mirror image rule 및 last-shot rule을 취하고 있는 반면 약관의 충돌에 있어서는 거래현실을 고려하여 knock-out rule을 적용함으로써 그 내용을 읽지 못한 상대방의 약관이 계약의 내용을 지배하게 되는 부당한 결과를 방지하고 있다. 이상을 살펴볼 때 국제물품매매계약상 서식전쟁을 해결함에 있어서는 CISG 제7조 제2항의 일반원칙에 의한 해결을 주장하는 견해 및 개정 UCC, PICC와 PECL이 공히 인정하고 있는 바와 같이 knock-out rule을 적용하여야 할 것이다. 약관의 충돌에도 불구하고 당사자들이 계약을 이행하였다면 현실적으로 계약의 성립 여부를 논하는 것은 의미가 없으며 계약은 성립한 것으로 전제를 하여야 한다. 만약 계약의 이행행위가 없다고 하더라도 거래의 핵심내용이 되는 조건으로 개별적으로 협상을 진행하는 주요거래조건이 일치한다면 약관의 충돌에도 불구하고 계약은 성립한다고 하여야 할 것이다. 다음으로 계약의 내용이 문제가 되는바 knock-out rule을 적용하게 되면 그 내용을 인식하지 못한 합의되지 않은 약관의 조건이 계약에 편입되는 것을 방지하고 양당사자에게 보다 공평한 것으로 생각되는 준거법에 의하여 내용을 보충할 수 있으며, first-shot rule 또는 last-shot rule과는 달리 당사자의 우연한 지위에 따라 계약의 내용이 결정되지 않도록 함으로써 당사자의 동등한 지위를 보장할 수 있게 된다. 그러므로 국제물품매매계약상 서식전쟁의 해결방안으로는 거래의 현실을 인정하고 당사자의 공통된 의사에 따라 계약의 내용을 정하는 knock-out rule이 가장 타당한 해법이라고 할 것이다
For the most part in the field of contracts for the international sale of goods, both the seller and the buyer as a whole use the printed standard forms prepared in advance for general and repeated use in the process of contractual negotiations. While through the intense negotiations the parties wil...
For the most part in the field of contracts for the international sale of goods, both the seller and the buyer as a whole use the printed standard forms prepared in advance for general and repeated use in the process of contractual negotiations. While through the intense negotiations the parties will likely reach an agreement regarding the 'dickered terms', the essential terms such as the price and the quantity of the goods, the other terms will virtually more often than not be left to the pre-printed forms exchanged during the contractual negotiations. If and when each party used pre-printed purchase order or sales acknowledgment forms containing the additional or different terms on which the parties have yet to agree, these boilerplate terms would supposedly conflict each other in most of the cases because these terms have been drafted to serve their own interests and consider their respective positions in favor of them. Especially in case where the parties have proceeded to perform the inconsistent terms inattentively or inadvertently without either noticing the discrepancies between the exchanged standard terms or having the opportunities to raise an objection thereto, and regrettably the defects of the goods have been discovered after the acts of performance, which have led to unexpected controversy involving the warranty and the liability under a contract, questions would inevitably be arising as to whether a contract has existed and what terms would have control on the contract. Consequently the conflicts between the terms of standard forms exchanged between the buyer and the seller in the process of contract negotiations would be reduced to issues of the so-called 'the battle of the forms'. Concerning the important legislative guides for resolving the battle of forms, there are the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(hereinafter referred to as the 'CISG'), the Uniform Commercial Code(hereinafter referred to as the 'UCC'), the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts(hereinafter referred to as the 'PICC'), and the Principles of European Contract Law(hereinafter referred to as the 'PECL'), all of which have led to the diversified and divergent views or interpretations on the battle of the forms. The CISG, which has been evaluated as the most successful legislation unifying the laws governing the international sale of goods, has no special rules to apply to the battle of the forms. As a result, there have been a wide spectrum of interpretations among jurisdictions and a variety of commentators' views as to the battle of the forms under the CISG. There would be classified and categorized into at least five divergent approaches or perspectives for the battle of the forms under the CISG, i.e. (1) the view suggesting the battle of the forms would be solved by applying Article 19 of the CISG concerning the modified acceptance(the first view), (2) the view asserting the regulations on the battle of the forms would have to be sought and found in the applicable domestic law(the second view), (3) the view insisting that the battle of the forms is a gap in the CISG which whould be solved by the application of the general principles pursuant to Article 7(2) of the CISG(the third view), (4) the view arguing the implicit exclusion of Article 19 of the CISG would justifiably be acceptable(the fourth view), and (5) the view suggesting the battle of the forms would be solved by the partial application of Article 19 of the CISG(the fifth view). According to the first view, the existence of a contract depends on whether there has been a material alteration or not pursuant to Article 19 of the CISG which attempts to mitigate the severity of the mirror image rule by adopting the material alteration test. This view regards the act of performance between the parties as an indication of assent to the last counter-offer under Article 18(3) of the CISG, and therefore is in a position to adopt the 'last-shot rule' by which the terms of the last form will prevail. However, last-shot rule has hardly a justification not only because this rule does not correspond with the commercial realities due to the rule's rigidly mechanical and formalistic application resulting in giving the sender of the last form unfair favors and advantages, but also because this rule determines the contents of the contract based on the fortuitous position of the sender of the forms. Moreover, under this approach the act of performance will always serve as an unconditional assent to the last form irrespective of the parties' intent. In light of the interpretive norms in Article 8 of the CISG, it might be possible to interpret an act of performance as the parties' intent to conclude a contract notwithstanding the conflict of the standard terms but it might be unjustifiably unwarranted to interpret an act of performance to be in conformity with the other party's unknown conflicting terms, thus resulting in negating or denying one's previous terms. Consequently in terms of the battle of the forms, the mere performance would not be deemed as an acceptance by conduct pursuant to Article 18(3) of the CISG. According to the second view, the battle of the forms would be a question of validity which is not governed by the CISG pursuant to Article 4 of the CISG. However, it might be noteworthy that the battle of the forms is in regard to an issue involving the formation of the contract which is within the scope of the CISG, and furthermore it would be pointed out that applying the domestic law is undesirable and unvindicated because treatments of the battle of the forms would be varied widely among the domestic laws thus it would be in contravention of the objective of uniform application of the CISG which are stipulated in Article 7 of the CISG. According to the fourth view, it regards the act of performance as the parties' intent to waive the validity of their conflicting standard terms, thus prior to the performance of the contract Article 19 of the CISG regulates, while subsequently to such performance the 'knock-out rule' applies on the premise that the parties have impliedly excluded Article 19 of the CISG assumingly relying on the party autonomy pursuant to Article 6 thereof. Nevertheless, we can hardly find any solid and persuasive foundation for the rationale in regarding the act of performance as an agreement for tacit exclusion from applying the regulating provisions solely based on Article 6 of the CISG. Besides this interpretation would be unjustifiable because this view applies both Article 19 of the CISG and the knock-out rule, which are based on the contrary premises, to the contract in dispute respectively depending on the timing of the performance. According to the fifth view, it predicates on the premises that the issue of formation and the issue of contents would have to be distinguished from each other so that Article 19 of the CISG would be applied to only before the act of performance, on the contrary after the performance have fulfilled the issue would be not that on the formation of the contract but that on the contents of the contract. However this view further asserts that the CISG does not address the issue concerning the contents of the contract in terms of the battle of the forms' situation, so that the domestic law would have to be applied, suggesting Section 2-207(3) of the original UCC which had adopted the knock-out rule as the most acceptable alternative. Although this view considers the issue of the contents of the contract as a gap under the CISG, it is not appropriate to apply the domestic law first and beforehand instead of attempting to resolve the controversy pursuant to the general principles on which the CISG is based because this would be in breach of Article 7(2) of the CISG. And we can note the same criticism on this view like the fourth view in that it also applies both Article 19 of the CISG and the knock-out rule respectively based on the premises, as we have already reviewed. The CISG does not give any answer concerning the existence and the contents of the contract in case of the performance of the contract notwithstanding the conflict of the standard terms. Accordingly, the battle of the forms appears to be a gap which is not readily subject to the resolution expressly by the CISG, so that the 'knock-out rule' would have to be applied pursuant to the general principles as mentioned in Article 7(2) of the CISG. In accord with the general principles that are reasonably induced from Part Ⅱ of the CISG, where there is an sufficiently definite agreement as well as an agreement over the terms of goods, price and quantity in conformity with Article 14 of the CISG, the contract would be interpreted to be formed notwithstanding the conflict of the standard terms. As we can draw an inference from Articles 6, 8, and 11 of the CISG, the CISG identifies and gives effect to an actual intent of the parties and recognizes the formation of the contract on the basis of the parties' common intent. Therefore the conflicting terms knock each other out and the gaps are to be filled by the provisions of the CISG as well as the default rules of the governing jurisdiction to which the forum rules of private international law lead, so that the contents of the contract would be the standard terms which are common in substance together with the agreed terms. The recognition that in resolving the battle of the forms the knock-out rule which corresponds with the commercial understanding would have to apply rather than the traditional common law's mirror image rule and the last-shot rule has also been reflected in the revised UCC, the PICC as well as the PECL. Section 2-207 of the original UCC recognizes the commercial realities that the parties seldom read the exchanged standard forms, and finds the existence of the contract if there is a def..
For the most part in the field of contracts for the international sale of goods, both the seller and the buyer as a whole use the printed standard forms prepared in advance for general and repeated use in the process of contractual negotiations. While through the intense negotiations the parties will likely reach an agreement regarding the 'dickered terms', the essential terms such as the price and the quantity of the goods, the other terms will virtually more often than not be left to the pre-printed forms exchanged during the contractual negotiations. If and when each party used pre-printed purchase order or sales acknowledgment forms containing the additional or different terms on which the parties have yet to agree, these boilerplate terms would supposedly conflict each other in most of the cases because these terms have been drafted to serve their own interests and consider their respective positions in favor of them. Especially in case where the parties have proceeded to perform the inconsistent terms inattentively or inadvertently without either noticing the discrepancies between the exchanged standard terms or having the opportunities to raise an objection thereto, and regrettably the defects of the goods have been discovered after the acts of performance, which have led to unexpected controversy involving the warranty and the liability under a contract, questions would inevitably be arising as to whether a contract has existed and what terms would have control on the contract. Consequently the conflicts between the terms of standard forms exchanged between the buyer and the seller in the process of contract negotiations would be reduced to issues of the so-called 'the battle of the forms'. Concerning the important legislative guides for resolving the battle of forms, there are the United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(hereinafter referred to as the 'CISG'), the Uniform Commercial Code(hereinafter referred to as the 'UCC'), the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts(hereinafter referred to as the 'PICC'), and the Principles of European Contract Law(hereinafter referred to as the 'PECL'), all of which have led to the diversified and divergent views or interpretations on the battle of the forms. The CISG, which has been evaluated as the most successful legislation unifying the laws governing the international sale of goods, has no special rules to apply to the battle of the forms. As a result, there have been a wide spectrum of interpretations among jurisdictions and a variety of commentators' views as to the battle of the forms under the CISG. There would be classified and categorized into at least five divergent approaches or perspectives for the battle of the forms under the CISG, i.e. (1) the view suggesting the battle of the forms would be solved by applying Article 19 of the CISG concerning the modified acceptance(the first view), (2) the view asserting the regulations on the battle of the forms would have to be sought and found in the applicable domestic law(the second view), (3) the view insisting that the battle of the forms is a gap in the CISG which whould be solved by the application of the general principles pursuant to Article 7(2) of the CISG(the third view), (4) the view arguing the implicit exclusion of Article 19 of the CISG would justifiably be acceptable(the fourth view), and (5) the view suggesting the battle of the forms would be solved by the partial application of Article 19 of the CISG(the fifth view). According to the first view, the existence of a contract depends on whether there has been a material alteration or not pursuant to Article 19 of the CISG which attempts to mitigate the severity of the mirror image rule by adopting the material alteration test. This view regards the act of performance between the parties as an indication of assent to the last counter-offer under Article 18(3) of the CISG, and therefore is in a position to adopt the 'last-shot rule' by which the terms of the last form will prevail. However, last-shot rule has hardly a justification not only because this rule does not correspond with the commercial realities due to the rule's rigidly mechanical and formalistic application resulting in giving the sender of the last form unfair favors and advantages, but also because this rule determines the contents of the contract based on the fortuitous position of the sender of the forms. Moreover, under this approach the act of performance will always serve as an unconditional assent to the last form irrespective of the parties' intent. In light of the interpretive norms in Article 8 of the CISG, it might be possible to interpret an act of performance as the parties' intent to conclude a contract notwithstanding the conflict of the standard terms but it might be unjustifiably unwarranted to interpret an act of performance to be in conformity with the other party's unknown conflicting terms, thus resulting in negating or denying one's previous terms. Consequently in terms of the battle of the forms, the mere performance would not be deemed as an acceptance by conduct pursuant to Article 18(3) of the CISG. According to the second view, the battle of the forms would be a question of validity which is not governed by the CISG pursuant to Article 4 of the CISG. However, it might be noteworthy that the battle of the forms is in regard to an issue involving the formation of the contract which is within the scope of the CISG, and furthermore it would be pointed out that applying the domestic law is undesirable and unvindicated because treatments of the battle of the forms would be varied widely among the domestic laws thus it would be in contravention of the objective of uniform application of the CISG which are stipulated in Article 7 of the CISG. According to the fourth view, it regards the act of performance as the parties' intent to waive the validity of their conflicting standard terms, thus prior to the performance of the contract Article 19 of the CISG regulates, while subsequently to such performance the 'knock-out rule' applies on the premise that the parties have impliedly excluded Article 19 of the CISG assumingly relying on the party autonomy pursuant to Article 6 thereof. Nevertheless, we can hardly find any solid and persuasive foundation for the rationale in regarding the act of performance as an agreement for tacit exclusion from applying the regulating provisions solely based on Article 6 of the CISG. Besides this interpretation would be unjustifiable because this view applies both Article 19 of the CISG and the knock-out rule, which are based on the contrary premises, to the contract in dispute respectively depending on the timing of the performance. According to the fifth view, it predicates on the premises that the issue of formation and the issue of contents would have to be distinguished from each other so that Article 19 of the CISG would be applied to only before the act of performance, on the contrary after the performance have fulfilled the issue would be not that on the formation of the contract but that on the contents of the contract. However this view further asserts that the CISG does not address the issue concerning the contents of the contract in terms of the battle of the forms' situation, so that the domestic law would have to be applied, suggesting Section 2-207(3) of the original UCC which had adopted the knock-out rule as the most acceptable alternative. Although this view considers the issue of the contents of the contract as a gap under the CISG, it is not appropriate to apply the domestic law first and beforehand instead of attempting to resolve the controversy pursuant to the general principles on which the CISG is based because this would be in breach of Article 7(2) of the CISG. And we can note the same criticism on this view like the fourth view in that it also applies both Article 19 of the CISG and the knock-out rule respectively based on the premises, as we have already reviewed. The CISG does not give any answer concerning the existence and the contents of the contract in case of the performance of the contract notwithstanding the conflict of the standard terms. Accordingly, the battle of the forms appears to be a gap which is not readily subject to the resolution expressly by the CISG, so that the 'knock-out rule' would have to be applied pursuant to the general principles as mentioned in Article 7(2) of the CISG. In accord with the general principles that are reasonably induced from Part Ⅱ of the CISG, where there is an sufficiently definite agreement as well as an agreement over the terms of goods, price and quantity in conformity with Article 14 of the CISG, the contract would be interpreted to be formed notwithstanding the conflict of the standard terms. As we can draw an inference from Articles 6, 8, and 11 of the CISG, the CISG identifies and gives effect to an actual intent of the parties and recognizes the formation of the contract on the basis of the parties' common intent. Therefore the conflicting terms knock each other out and the gaps are to be filled by the provisions of the CISG as well as the default rules of the governing jurisdiction to which the forum rules of private international law lead, so that the contents of the contract would be the standard terms which are common in substance together with the agreed terms. The recognition that in resolving the battle of the forms the knock-out rule which corresponds with the commercial understanding would have to apply rather than the traditional common law's mirror image rule and the last-shot rule has also been reflected in the revised UCC, the PICC as well as the PECL. Section 2-207 of the original UCC recognizes the commercial realities that the parties seldom read the exchanged standard forms, and finds the existence of the contract if there is a def..
주제어
#서식전쟁 표준약관 변경된 승낙 국제물품매매계약에 관한 UN협약 미국통일상법전 UNIDROIT 국제상사계약원칙 유럽계약법원칙 battle of the forms standard forms modified acceptance last-shot rule first-shot rule knock-out rule United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(CISG) Uniform Commercial Code(UCC) UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts(PICC) The Principles of European Contract Law(PECL)
학위논문 정보
저자
김효정
학위수여기관
연세대학교 대학원
학위구분
국내석사
학과
법학과
지도교수
안강현
발행연도
2009
총페이지
x, 210 p.
키워드
서식전쟁 표준약관 변경된 승낙 국제물품매매계약에 관한 UN협약 미국통일상법전 UNIDROIT 국제상사계약원칙 유럽계약법원칙 battle of the forms standard forms modified acceptance last-shot rule first-shot rule knock-out rule United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods(CISG) Uniform Commercial Code(UCC) UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts(PICC) The Principles of European Contract Law(PECL)
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