오늘날 행정은 종래의 경찰작용과 같이 일방적·권력적인 공권력의 작용 으로만 이해되는 것이 아니라 변화하는 행정 수요를 충족시키기 위하여 국민에게 다양한 형식의 공공서비스를 제공하는 관점에서 이해되어야 할 것 이다. 그럼에도 불구하고 비권력적 행정작용의 증가로 인하여 국가의 적극적 개입이 요구되는 영역은 오히려 확대되고 있는 것도 사실이다. 그 결과 과거에 비하여 공법적 규율이 미치는 영역이 훨씬 넓어지고 있으며, 그에 따라 종래 사법관계로 이해되었던 영역에 대하여 공법적 통제의 필요성 을 강조함으로서 공법의 규율영역으로 이해하려는 노력이 새롭게 행해 지고 있다. 행정계약에 있어서 이러한 대표적인 경우가 바로 공공조달계약 이다. 공공조달계약은 행정주체가 필요로 하는 물품, 공사, 서비스 등을 조달 하는 과정에서 체결되는 계약을 말한다. 이를 규율하는 대표적인 법률로 “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률”과 “지방자치단체를 당사자 로 하는 계약에 관한 법률”등을 들 수 있다. 그 동안 우리나라의 판례는 독일 국고이론에 근거하여 공공조달계약의 법적 성격을 이해하여 왔다. 따라서 전통적인 견해로서 재정방식에 의한 공공조달계약은 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결 하는 계약이라는 점을 근거로 그 법적 성격을 사법상(私法上) 계약으로 이해하여 왔고, 그에 대응한 사법적(司法的) 구제수단은 민사소송이었다. 그러나 조달작용이 현대복지국가에서 차지하는 비중과 기능이 확대되어 감에 따라 공공조달에 참여하는 자의 권리는 더 이상 사적자치의 원리 로만 파악할 수 없게 되었다. 이에 공공조달계약의 법적 성격에 관한 인식의 전환이 필요할 것이며 최근 국제적인 입법의 추세를 살펴봄으로서 우리나라의 관련 법제들에 관한 새로운 방향이 모색하여야 할 것이다. 본 연구는 그러한 관점에서 다음과 같이 법적 쟁점을 논하고, 그 대안 을 제시하였다. 우선 현행 부정당업자의 입찰참가자격 제재처분제도는 입찰참가자격 제 한사유를 법률로 직접 규정하였고, 과징금 제도를 도입하는 등 이전 법 규에 비하여 한층 더 진일보하고 성숙된 것임에는 틀림없다. 그러나 여 전히 그 사유가 지나치게 광범위하고, 단순한 사법상의 문제임에도 불구하고 공적 제도인 부정당업자 제재처분이 활용되고 있다. 따라서 관련 법규에 규정되어 있는 부정당업자 제재사유를 다시 한 번 재검토하여 진정으로 입찰참가자격을 제한해야 하는 사유를 명확히 구분하여야 할 것이며 계약 상대방에 대한 지나친 권리침해를 방지할 수 있도록 제도개선이 이루어져 야 할 것이다. 공공조달계약관련 분쟁과 법적 구제수단에 관하여는 입찰단계에서의 분쟁과 계약체결 이후 이행단계에서의 분쟁으로 구분할 수 있으며, 입찰단계에서의 분쟁은 대부분 낙찰자결정과 관련되어 있다. 또한 공공조달 계약에서의 법적 구제수단에 대한 논의는 공공조달계약의 법적 성격에 관한 논의 와 직접 연관되어 있다. 공법관계는 공법상 원칙에 의하여 규율되고, 그에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 되지만 사법관계는 사법상 원리에 의하여 규율되어, 그에 관한 분쟁은 민사소송의 대상이 되기 때문이다. 계약이행단계에서의 분쟁의 경우, 공공조달계약의 공법적 성격을 강조하여 그 법적 구제수단으로 행정소송에 의하더라도 민사소송과 비교하여 볼 때, 기능적·효율성 측면에서 큰 차이가 나지 않는다. 계약이행단계에서의 분쟁은 당사자소송에 의하게 될 것이나, 당사자소송과 민사소송은 양자 모두 계약법의 법리가 적용되어 법률관계의 일방당사자가 상대당사자를 상대로 청구권의 이행이나 법률상 지위의 확인을 구하는 형태의 소송이기 때문 이다. 그러나 입찰단계의 분쟁에서 낙찰자결정의 법적 성격을 처분으로 이해하게 되면 항고소송의 대상이 되고 ...
오늘날 행정은 종래의 경찰작용과 같이 일방적·권력적인 공권력의 작용 으로만 이해되는 것이 아니라 변화하는 행정 수요를 충족시키기 위하여 국민에게 다양한 형식의 공공서비스를 제공하는 관점에서 이해되어야 할 것 이다. 그럼에도 불구하고 비권력적 행정작용의 증가로 인하여 국가의 적극적 개입이 요구되는 영역은 오히려 확대되고 있는 것도 사실이다. 그 결과 과거에 비하여 공법적 규율이 미치는 영역이 훨씬 넓어지고 있으며, 그에 따라 종래 사법관계로 이해되었던 영역에 대하여 공법적 통제의 필요성 을 강조함으로서 공법의 규율영역으로 이해하려는 노력이 새롭게 행해 지고 있다. 행정계약에 있어서 이러한 대표적인 경우가 바로 공공조달계약 이다. 공공조달계약은 행정주체가 필요로 하는 물품, 공사, 서비스 등을 조달 하는 과정에서 체결되는 계약을 말한다. 이를 규율하는 대표적인 법률로 “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률”과 “지방자치단체를 당사자 로 하는 계약에 관한 법률”등을 들 수 있다. 그 동안 우리나라의 판례는 독일 국고이론에 근거하여 공공조달계약의 법적 성격을 이해하여 왔다. 따라서 전통적인 견해로서 재정방식에 의한 공공조달계약은 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결 하는 계약이라는 점을 근거로 그 법적 성격을 사법상(私法上) 계약으로 이해하여 왔고, 그에 대응한 사법적(司法的) 구제수단은 민사소송이었다. 그러나 조달작용이 현대복지국가에서 차지하는 비중과 기능이 확대되어 감에 따라 공공조달에 참여하는 자의 권리는 더 이상 사적자치의 원리 로만 파악할 수 없게 되었다. 이에 공공조달계약의 법적 성격에 관한 인식의 전환이 필요할 것이며 최근 국제적인 입법의 추세를 살펴봄으로서 우리나라의 관련 법제들에 관한 새로운 방향이 모색하여야 할 것이다. 본 연구는 그러한 관점에서 다음과 같이 법적 쟁점을 논하고, 그 대안 을 제시하였다. 우선 현행 부정당업자의 입찰참가자격 제재처분제도는 입찰참가자격 제 한사유를 법률로 직접 규정하였고, 과징금 제도를 도입하는 등 이전 법 규에 비하여 한층 더 진일보하고 성숙된 것임에는 틀림없다. 그러나 여 전히 그 사유가 지나치게 광범위하고, 단순한 사법상의 문제임에도 불구하고 공적 제도인 부정당업자 제재처분이 활용되고 있다. 따라서 관련 법규에 규정되어 있는 부정당업자 제재사유를 다시 한 번 재검토하여 진정으로 입찰참가자격을 제한해야 하는 사유를 명확히 구분하여야 할 것이며 계약 상대방에 대한 지나친 권리침해를 방지할 수 있도록 제도개선이 이루어져 야 할 것이다. 공공조달계약관련 분쟁과 법적 구제수단에 관하여는 입찰단계에서의 분쟁과 계약체결 이후 이행단계에서의 분쟁으로 구분할 수 있으며, 입찰단계에서의 분쟁은 대부분 낙찰자결정과 관련되어 있다. 또한 공공조달 계약에서의 법적 구제수단에 대한 논의는 공공조달계약의 법적 성격에 관한 논의 와 직접 연관되어 있다. 공법관계는 공법상 원칙에 의하여 규율되고, 그에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 되지만 사법관계는 사법상 원리에 의하여 규율되어, 그에 관한 분쟁은 민사소송의 대상이 되기 때문이다. 계약이행단계에서의 분쟁의 경우, 공공조달계약의 공법적 성격을 강조하여 그 법적 구제수단으로 행정소송에 의하더라도 민사소송과 비교하여 볼 때, 기능적·효율성 측면에서 큰 차이가 나지 않는다. 계약이행단계에서의 분쟁은 당사자소송에 의하게 될 것이나, 당사자소송과 민사소송은 양자 모두 계약법의 법리가 적용되어 법률관계의 일방당사자가 상대당사자를 상대로 청구권의 이행이나 법률상 지위의 확인을 구하는 형태의 소송이기 때문 이다. 그러나 입찰단계의 분쟁에서 낙찰자결정의 법적 성격을 처분으로 이해하게 되면 항고소송의 대상이 되고 원고적격의 인정범위 확대와 적법 질서의 회복이라는 객관적 기능이 강조된다는 점에서 주관적 권리구제에 중점이 있는 민사소송과는 큰 차이가 있게 된다. 이와 관련하여 낙찰자 결정 등의 행위를 처분성으로 인정할 수 있는지가 문제된다. 본 연구는 그 근거로 국가계약법 및 지방계약법 등이 공익적 관점에서 계약담당공무 원이 따라야 할 엄격한 규범을 준비하고 있다는 점, 경쟁참가자격의 인정이나 낙찰자의 결정이 이러한 법령을 근거로 계약담당자 등의 일방적 행위에 의해 행해지고 있다는 점, 또한 그것에 의하여 계약상대방이 커다란 영향을 받게 된다는 점 등을 제시하였다. 끝으로 장기계속공사계약은 매 회계연도의 예산 사정을 고려하여 탄 력적인 예산확보와 집행이 가능하다는 점에서 분명한 이점이 있다. 그러 나 이러한 장점에도 불구하고 실제 계약이행 과정에서 예산 미확보, 토지 보상지연, 문화재 발굴 등 계약상대자에게 책임 없는 사유로 계약이 중단 되는 사례는 비일비재하다. 이는 공사기간 연장에 따른 추가 간접비가 발 생하게 되어 결국 간접비 지급에 대한 다툼이 소송으로 귀결된다. 2018년 10월 30일 대법원은 전원합의체 판결에서 장기계속공사의 경 우 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액의 증액을 인정할 수 없다고 판단하였다. 이번 판결로 인해 하급심에 동일쟁점의 다수사건에 직접적 영향을 미치고 있으며, 차수이월 등으로 간접비 미지급 등 발주기관의 불공정 탈법행위가 확대될 우려가 있어 후폭풍이 만만치 않을 전망이다. 무엇보다 공사기간의 연장이 계약상대방에게 귀책이 아님에도 불구하고 공사계약금액 조정이 이루어지지 않는 것은 불합리하다고 할 수 있다. 더 나아가 발주자-수급인-하수급인-건설기계 자재업체·건설근로자로 구조 화된 건설산업의 현실에서 간접비 미지급은 중소업체의 임금체불 및 경영 악화로 이어지고, 근로자의 생계를 위협할 수 있다. 따라서 장기계속공사계약에 있어 계약상대방의 책임 없는 사유로 인하 여 추가 간접비가 발생하는 경우에는 계약상대방의 이익을 보호하고 국가 및 지방자치단체와의 계약에서 신뢰도를 제고하며, 중소업체의 임금체불 및 경영악화 등을 방지할 수 있도록 발주기관이 추가 간접비를 지급할 필요 가 있을 것이다. 이를 위한 해결책 중 하나가 계속비제도의 활성화이다. 계속비 제도는 장기계속계약제도와는 달리 수년간의 총사업비가 국회의 의결로 확정되기 때문에 정부와 국회는 특별한 사정이 없는 한, 이 사업에 대한 예산을 연차적으로 배정 집행하여야 한다. 따라서 장기간에 걸친 대형 투자사업의 안정성을 확보할 수 있으며, 당해년도에 지출하지 못한 금액은 당해 계속비사업의 완성년도까지 차례로 이월하여 사용하는 것도 가능하다. 이러한 안정적인 예산지원이 보장되는 계속비제도가 활성화될 경우, 보다 장기적인 관점에서 각종 사업예산의 편성이 이루어질 수 있으며, 장기계속 계약제도가 지니고 있는 문제점도 상당부분 해소될 수 있을 것이다. 아울러, 입법적으로 계약상대방의 귀책이 아님에도 불구하고 공사기간의 연장이 발생하는 경우 발주기관이 추가 간접비를 지급할 수 있도록 법적 근거를 마련하는 것 또한 시급하다.
오늘날 행정은 종래의 경찰작용과 같이 일방적·권력적인 공권력의 작용 으로만 이해되는 것이 아니라 변화하는 행정 수요를 충족시키기 위하여 국민에게 다양한 형식의 공공서비스를 제공하는 관점에서 이해되어야 할 것 이다. 그럼에도 불구하고 비권력적 행정작용의 증가로 인하여 국가의 적극적 개입이 요구되는 영역은 오히려 확대되고 있는 것도 사실이다. 그 결과 과거에 비하여 공법적 규율이 미치는 영역이 훨씬 넓어지고 있으며, 그에 따라 종래 사법관계로 이해되었던 영역에 대하여 공법적 통제의 필요성 을 강조함으로서 공법의 규율영역으로 이해하려는 노력이 새롭게 행해 지고 있다. 행정계약에 있어서 이러한 대표적인 경우가 바로 공공조달계약 이다. 공공조달계약은 행정주체가 필요로 하는 물품, 공사, 서비스 등을 조달 하는 과정에서 체결되는 계약을 말한다. 이를 규율하는 대표적인 법률로 “국가를 당사자로 하는 계약에 관한 법률”과 “지방자치단체를 당사자 로 하는 계약에 관한 법률”등을 들 수 있다. 그 동안 우리나라의 판례는 독일 국고이론에 근거하여 공공조달계약의 법적 성격을 이해하여 왔다. 따라서 전통적인 견해로서 재정방식에 의한 공공조달계약은 국가가 사경제주체로서 상대방과 대등한 위치에서 체결 하는 계약이라는 점을 근거로 그 법적 성격을 사법상(私法上) 계약으로 이해하여 왔고, 그에 대응한 사법적(司法的) 구제수단은 민사소송이었다. 그러나 조달작용이 현대복지국가에서 차지하는 비중과 기능이 확대되어 감에 따라 공공조달에 참여하는 자의 권리는 더 이상 사적자치의 원리 로만 파악할 수 없게 되었다. 이에 공공조달계약의 법적 성격에 관한 인식의 전환이 필요할 것이며 최근 국제적인 입법의 추세를 살펴봄으로서 우리나라의 관련 법제들에 관한 새로운 방향이 모색하여야 할 것이다. 본 연구는 그러한 관점에서 다음과 같이 법적 쟁점을 논하고, 그 대안 을 제시하였다. 우선 현행 부정당업자의 입찰참가자격 제재처분제도는 입찰참가자격 제 한사유를 법률로 직접 규정하였고, 과징금 제도를 도입하는 등 이전 법 규에 비하여 한층 더 진일보하고 성숙된 것임에는 틀림없다. 그러나 여 전히 그 사유가 지나치게 광범위하고, 단순한 사법상의 문제임에도 불구하고 공적 제도인 부정당업자 제재처분이 활용되고 있다. 따라서 관련 법규에 규정되어 있는 부정당업자 제재사유를 다시 한 번 재검토하여 진정으로 입찰참가자격을 제한해야 하는 사유를 명확히 구분하여야 할 것이며 계약 상대방에 대한 지나친 권리침해를 방지할 수 있도록 제도개선이 이루어져 야 할 것이다. 공공조달계약관련 분쟁과 법적 구제수단에 관하여는 입찰단계에서의 분쟁과 계약체결 이후 이행단계에서의 분쟁으로 구분할 수 있으며, 입찰단계에서의 분쟁은 대부분 낙찰자결정과 관련되어 있다. 또한 공공조달 계약에서의 법적 구제수단에 대한 논의는 공공조달계약의 법적 성격에 관한 논의 와 직접 연관되어 있다. 공법관계는 공법상 원칙에 의하여 규율되고, 그에 관한 분쟁은 행정소송의 대상이 되지만 사법관계는 사법상 원리에 의하여 규율되어, 그에 관한 분쟁은 민사소송의 대상이 되기 때문이다. 계약이행단계에서의 분쟁의 경우, 공공조달계약의 공법적 성격을 강조하여 그 법적 구제수단으로 행정소송에 의하더라도 민사소송과 비교하여 볼 때, 기능적·효율성 측면에서 큰 차이가 나지 않는다. 계약이행단계에서의 분쟁은 당사자소송에 의하게 될 것이나, 당사자소송과 민사소송은 양자 모두 계약법의 법리가 적용되어 법률관계의 일방당사자가 상대당사자를 상대로 청구권의 이행이나 법률상 지위의 확인을 구하는 형태의 소송이기 때문 이다. 그러나 입찰단계의 분쟁에서 낙찰자결정의 법적 성격을 처분으로 이해하게 되면 항고소송의 대상이 되고 원고적격의 인정범위 확대와 적법 질서의 회복이라는 객관적 기능이 강조된다는 점에서 주관적 권리구제에 중점이 있는 민사소송과는 큰 차이가 있게 된다. 이와 관련하여 낙찰자 결정 등의 행위를 처분성으로 인정할 수 있는지가 문제된다. 본 연구는 그 근거로 국가계약법 및 지방계약법 등이 공익적 관점에서 계약담당공무 원이 따라야 할 엄격한 규범을 준비하고 있다는 점, 경쟁참가자격의 인정이나 낙찰자의 결정이 이러한 법령을 근거로 계약담당자 등의 일방적 행위에 의해 행해지고 있다는 점, 또한 그것에 의하여 계약상대방이 커다란 영향을 받게 된다는 점 등을 제시하였다. 끝으로 장기계속공사계약은 매 회계연도의 예산 사정을 고려하여 탄 력적인 예산확보와 집행이 가능하다는 점에서 분명한 이점이 있다. 그러 나 이러한 장점에도 불구하고 실제 계약이행 과정에서 예산 미확보, 토지 보상지연, 문화재 발굴 등 계약상대자에게 책임 없는 사유로 계약이 중단 되는 사례는 비일비재하다. 이는 공사기간 연장에 따른 추가 간접비가 발 생하게 되어 결국 간접비 지급에 대한 다툼이 소송으로 귀결된다. 2018년 10월 30일 대법원은 전원합의체 판결에서 장기계속공사의 경 우 총공사기간의 연장을 이유로 한 계약금액의 증액을 인정할 수 없다고 판단하였다. 이번 판결로 인해 하급심에 동일쟁점의 다수사건에 직접적 영향을 미치고 있으며, 차수이월 등으로 간접비 미지급 등 발주기관의 불공정 탈법행위가 확대될 우려가 있어 후폭풍이 만만치 않을 전망이다. 무엇보다 공사기간의 연장이 계약상대방에게 귀책이 아님에도 불구하고 공사계약금액 조정이 이루어지지 않는 것은 불합리하다고 할 수 있다. 더 나아가 발주자-수급인-하수급인-건설기계 자재업체·건설근로자로 구조 화된 건설산업의 현실에서 간접비 미지급은 중소업체의 임금체불 및 경영 악화로 이어지고, 근로자의 생계를 위협할 수 있다. 따라서 장기계속공사계약에 있어 계약상대방의 책임 없는 사유로 인하 여 추가 간접비가 발생하는 경우에는 계약상대방의 이익을 보호하고 국가 및 지방자치단체와의 계약에서 신뢰도를 제고하며, 중소업체의 임금체불 및 경영악화 등을 방지할 수 있도록 발주기관이 추가 간접비를 지급할 필요 가 있을 것이다. 이를 위한 해결책 중 하나가 계속비제도의 활성화이다. 계속비 제도는 장기계속계약제도와는 달리 수년간의 총사업비가 국회의 의결로 확정되기 때문에 정부와 국회는 특별한 사정이 없는 한, 이 사업에 대한 예산을 연차적으로 배정 집행하여야 한다. 따라서 장기간에 걸친 대형 투자사업의 안정성을 확보할 수 있으며, 당해년도에 지출하지 못한 금액은 당해 계속비사업의 완성년도까지 차례로 이월하여 사용하는 것도 가능하다. 이러한 안정적인 예산지원이 보장되는 계속비제도가 활성화될 경우, 보다 장기적인 관점에서 각종 사업예산의 편성이 이루어질 수 있으며, 장기계속 계약제도가 지니고 있는 문제점도 상당부분 해소될 수 있을 것이다. 아울러, 입법적으로 계약상대방의 귀책이 아님에도 불구하고 공사기간의 연장이 발생하는 경우 발주기관이 추가 간접비를 지급할 수 있도록 법적 근거를 마련하는 것 또한 시급하다.
Todayʼs administration should be understood not only as an act of one-sided and authoritative public power, such as the traditional police action but from the view of providing various forms of public service to the people in order to meet changing administrative demands. Nevertheles...
Todayʼs administration should be understood not only as an act of one-sided and authoritative public power, such as the traditional police action but from the view of providing various forms of public service to the people in order to meet changing administrative demands. Nevertheless, it is also true that areas requiring the active intervention of the state are rather expanding due to the increase in non-authoritative administrative actions. As a result, the scope that the regulation of the public law effect is broadening, and efforts have been newly made to understand the area previously understood as a private relationship as a regulation area of the public law by emphasizing the need of public law control. One such representative case in administrative contracts is public procurement contracts. Public procurement contracts refer to contracts concluded in the process of procuring goods, construction, and services required by administrative entities. Typical laws that regulate it include the “Act on Contracts to Which the State Is a Party” and the “Act on Contracts to Which a Local Government Is a Party.” In the meantime, our court precedents have understood the legal character of public procurement contracts based on the German fiscal theory. Thus, as the traditional view, the legal character of public procurement contracts based on fiscal methods has been understood as private law contract, on the basis that they are contracts that the state concludes as a private economic entity on par with the other party, and the judicial remedy in response was a civil suit. However, with the increasing proportion and function of procurement activities in modern welfare countries, the rights of those who participate in public procurement are no longer prehensible only by the principle of private autonomy. Thereupon it is necessary to make a shift in perception of the legal character of public procurement contracts and search a new direction on the nationʼs related legislation by looking at recent trends in international legislation. This study discussed the legal issues and proposed alternatives in that point of view as follows. First of all, the current system for restrictions on qualification for participation of dishonest business operators in tendering is sure to be much more advanced and mature than the previous regulations, including the fact that the reason for limiting the eligibility for bidding is directly stipulated by the law and that the penalty surcharge system was introduced. But the reasons are still too broad and even with the simple private issues, the public system, the imposition of sanctions on the improper traders, is being used. Therefore, the reasons for limiting the eligibility of participating bid should be clearly distinguished by reexamining the reasons for the sanction of the improper trader which are stipulated in the relevant regulations, and the system should be reformed to prevent excessive infringement of the other partyʼs rights. As for public procurement contract-related disputes and legal remedies, disputes can be divided into disputes at the bidding stage and disputes at the fulfillment stage after the conclusion of the contract, and disputes at the bidding stage are mostly related to determination of successful tenderer. Also, discussions on legal remedies in public procurement contracts are directly related to discussions on the legal character of public procurement contracts. Because public law relations are regulated by public law principles and disputes concerning them are subject to administrative proceedings, but private law relations are regulated by private law principles and disputes concerning them are subject to civil suits. In the case of disputes at the stage of fulfillment of the contract, even the legal remedy is administrative litigation, emphasizing the public nature of the public procurement contract, it makes no significant difference in terms of function and efficiency, compared with civil suits. Disputes at the stage of fulfillment of the contract will be subject to party litigation, but both party litigation and civil suits are cases in which the law of Contract Law applies and one party of the legal relationship seeks the performance of the claim against the other party of confirmation of its legal status. However, if the legal character of the deciding winning bidder is understood as disposal in disputes at the bidding stage, there will be a big difference from civil suits that focus on subjective remedy of rights, in that it is subject to appeals and the objective function of expanding the scope of recognition of plaintiffs’eligibility and restoring the legal order is emphasized. In this regard, it is a problem whether actions such as determining the winning bidder can be recognized as having a character of disposition. As the basis, this study suggested that the State Contracts Act and the Local Contracts Act have prepared strict rules for contract officers to follow from a public interestʼs perspective, that the decision of the recognition of qualification for participating in the competition or the decision of a winning bidder is being made based on such acts by one-sided action by contract officer, etc., and that the other party is greatly affected by it. Finally, the long-term continuing construction contract has clear advantages in that it is possible to secure and execute a flexible budget in consideration of the budget circumstances for each fiscal year. However, despite these advantages, there are frequent cases in which the contract is suspended in the process of the actual fulfillment of the contract because of the reasons for which the other party is not responsible, such as an unsecured budget, a delay of land compensation, an excavation of cultural assets, etc. In these cases, additional overhead costs will be incurred due to the extension of the construction period, which in turn the dispute over the payment of overhead costs results in a suit. On October 30th, 2018, the Supreme Court ruled in an en banc ruling that it was not acceptable to increase the sum of a contract due to an extension of the total construction period, in case of long-term continuing construction. The ruling has a direct impact on multiple cases of the same issue at the lower court, and a serious aftereffect is expected as the unfair manipulation of law can be expanded, such as unpaid overhead fees due to carryforward of sessions. Above all, it is unreasonable that the sum of the construction contract is not adjusted even though the extension of the construction period is not a fault of the other party. Furthermore, in the reality of the construction industry, which is structured as an orderer – supplier – subcontractor – construction machinery material company and construction worker, unpaid overhead costs can lead to unpaid wages and financial difficulty of small and medium-sized companies, and threaten the livelihood of workers. Therefore, if additional overhead is incurred due to the non-responsible reason of the other party in a long-term construction contract, the ordering agency need to pay additional overhead, in order to protect the interests of the other party, enhance the credibility in contracts with the state and local governments, and prevent unpaid wages and financial difficulty of small and medium-sized companies. One of the solutions to this is the revitalization of multi-year budgeting system. In the multi-year budgeting system, unlike the long-term continuing contract system, the government and the National Assembly should allocate and execute the budget for the project on an annual basis, unless special circumstances exist, as the total cost of the project is determined by the National Assemblyʼs vote. Therefore, it is possible to secure the stability of a large investment project over a long period and to carry forward the amount that is not spent in the current year until the completion of the continuing expenditure project of the year. If the multi-year budgeting system, which assures stable budget support, is activated, various project budgets can be planned from a much long-term perspective, and many of the problems that long-term continuing contract system has can be solved. Also, it is urgent to establish a legal basis for the ordering agency to pay additional overhead if the construction period is extended, even though the other part is not legally responsible for it.
Todayʼs administration should be understood not only as an act of one-sided and authoritative public power, such as the traditional police action but from the view of providing various forms of public service to the people in order to meet changing administrative demands. Nevertheless, it is also true that areas requiring the active intervention of the state are rather expanding due to the increase in non-authoritative administrative actions. As a result, the scope that the regulation of the public law effect is broadening, and efforts have been newly made to understand the area previously understood as a private relationship as a regulation area of the public law by emphasizing the need of public law control. One such representative case in administrative contracts is public procurement contracts. Public procurement contracts refer to contracts concluded in the process of procuring goods, construction, and services required by administrative entities. Typical laws that regulate it include the “Act on Contracts to Which the State Is a Party” and the “Act on Contracts to Which a Local Government Is a Party.” In the meantime, our court precedents have understood the legal character of public procurement contracts based on the German fiscal theory. Thus, as the traditional view, the legal character of public procurement contracts based on fiscal methods has been understood as private law contract, on the basis that they are contracts that the state concludes as a private economic entity on par with the other party, and the judicial remedy in response was a civil suit. However, with the increasing proportion and function of procurement activities in modern welfare countries, the rights of those who participate in public procurement are no longer prehensible only by the principle of private autonomy. Thereupon it is necessary to make a shift in perception of the legal character of public procurement contracts and search a new direction on the nationʼs related legislation by looking at recent trends in international legislation. This study discussed the legal issues and proposed alternatives in that point of view as follows. First of all, the current system for restrictions on qualification for participation of dishonest business operators in tendering is sure to be much more advanced and mature than the previous regulations, including the fact that the reason for limiting the eligibility for bidding is directly stipulated by the law and that the penalty surcharge system was introduced. But the reasons are still too broad and even with the simple private issues, the public system, the imposition of sanctions on the improper traders, is being used. Therefore, the reasons for limiting the eligibility of participating bid should be clearly distinguished by reexamining the reasons for the sanction of the improper trader which are stipulated in the relevant regulations, and the system should be reformed to prevent excessive infringement of the other partyʼs rights. As for public procurement contract-related disputes and legal remedies, disputes can be divided into disputes at the bidding stage and disputes at the fulfillment stage after the conclusion of the contract, and disputes at the bidding stage are mostly related to determination of successful tenderer. Also, discussions on legal remedies in public procurement contracts are directly related to discussions on the legal character of public procurement contracts. Because public law relations are regulated by public law principles and disputes concerning them are subject to administrative proceedings, but private law relations are regulated by private law principles and disputes concerning them are subject to civil suits. In the case of disputes at the stage of fulfillment of the contract, even the legal remedy is administrative litigation, emphasizing the public nature of the public procurement contract, it makes no significant difference in terms of function and efficiency, compared with civil suits. Disputes at the stage of fulfillment of the contract will be subject to party litigation, but both party litigation and civil suits are cases in which the law of Contract Law applies and one party of the legal relationship seeks the performance of the claim against the other party of confirmation of its legal status. However, if the legal character of the deciding winning bidder is understood as disposal in disputes at the bidding stage, there will be a big difference from civil suits that focus on subjective remedy of rights, in that it is subject to appeals and the objective function of expanding the scope of recognition of plaintiffs’eligibility and restoring the legal order is emphasized. In this regard, it is a problem whether actions such as determining the winning bidder can be recognized as having a character of disposition. As the basis, this study suggested that the State Contracts Act and the Local Contracts Act have prepared strict rules for contract officers to follow from a public interestʼs perspective, that the decision of the recognition of qualification for participating in the competition or the decision of a winning bidder is being made based on such acts by one-sided action by contract officer, etc., and that the other party is greatly affected by it. Finally, the long-term continuing construction contract has clear advantages in that it is possible to secure and execute a flexible budget in consideration of the budget circumstances for each fiscal year. However, despite these advantages, there are frequent cases in which the contract is suspended in the process of the actual fulfillment of the contract because of the reasons for which the other party is not responsible, such as an unsecured budget, a delay of land compensation, an excavation of cultural assets, etc. In these cases, additional overhead costs will be incurred due to the extension of the construction period, which in turn the dispute over the payment of overhead costs results in a suit. On October 30th, 2018, the Supreme Court ruled in an en banc ruling that it was not acceptable to increase the sum of a contract due to an extension of the total construction period, in case of long-term continuing construction. The ruling has a direct impact on multiple cases of the same issue at the lower court, and a serious aftereffect is expected as the unfair manipulation of law can be expanded, such as unpaid overhead fees due to carryforward of sessions. Above all, it is unreasonable that the sum of the construction contract is not adjusted even though the extension of the construction period is not a fault of the other party. Furthermore, in the reality of the construction industry, which is structured as an orderer – supplier – subcontractor – construction machinery material company and construction worker, unpaid overhead costs can lead to unpaid wages and financial difficulty of small and medium-sized companies, and threaten the livelihood of workers. Therefore, if additional overhead is incurred due to the non-responsible reason of the other party in a long-term construction contract, the ordering agency need to pay additional overhead, in order to protect the interests of the other party, enhance the credibility in contracts with the state and local governments, and prevent unpaid wages and financial difficulty of small and medium-sized companies. One of the solutions to this is the revitalization of multi-year budgeting system. In the multi-year budgeting system, unlike the long-term continuing contract system, the government and the National Assembly should allocate and execute the budget for the project on an annual basis, unless special circumstances exist, as the total cost of the project is determined by the National Assemblyʼs vote. Therefore, it is possible to secure the stability of a large investment project over a long period and to carry forward the amount that is not spent in the current year until the completion of the continuing expenditure project of the year. If the multi-year budgeting system, which assures stable budget support, is activated, various project budgets can be planned from a much long-term perspective, and many of the problems that long-term continuing contract system has can be solved. Also, it is urgent to establish a legal basis for the ordering agency to pay additional overhead if the construction period is extended, even though the other part is not legally responsible for it.
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