초록

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정당방위에는 준엄성과 과단성이 인정되어야 하는 특별한 이유가 있으나 그렇다고 해서 정당방위 요건이 갖추어진 상황에서의 어떠한 법익침해행위에도 정당화가 무제한하게 인정된다고는 할 수 없으므로 사회윤리적 관점에서의 합리적 제한이 필요하다. 그 합리적 제한은 특정한 기준에 따라야 하며 이는 정당방위의 권한의 근거와 불가분의 관계에 있다. 정당방위상황에서 주어지는 강력한 권한의 근거 및 그 제한 사유에 대해 다양한 견해가 제시된다. 현재의 지배설은 정당방위의 정당화 근거로서 자기보호원리와 법질서수호원리의 이원설을 취한다. 전자는 개인권적 근거로서 개인의 법익보호를, 후자는 초개인권적 (혹은 사회권적) 근거로서 법질서의 보호를 담당하는 것으로 이해한다. 즉 정당방위자의 행위는 공격을 당하는 자기 또는 타인의 법익 뿐 아니라 동시에 법질서도 방어한다는 점에 거의 절대적인 견해의 일치를 보인다. 과거에는 위의 두 가지 측면 중 자기보호원리에 상대적 중점을 두는 경향이 있었으나 오늘날에 있어서는 개인적 법익에 우위를 인정하는 견해와 법확증의 원리에 우위의 가치를 인정하는 일부의 견해를 제외하면 현재의 학설과 판례는 대체로 양자 간에 동등한 지위를 인정하는 것으로 보인다.

이와 관련하여 Wagner는 순수 개인주의적 관점에서, 그리고 Schmidh？ser는 순수 초개인주의적 관점에서 부분적으로는 설득력 있는 논거를 바탕으로 일원론을 주장하지만 각각의 일원론적 견해는 정당방위의 정당화근거와 제한을 포괄적으로 논리일관성 있게 설명하기에는 매우 큰 결함과 한계가 있음이 드러난다. 따라서 정당방위에 있어서의 과단성, 정당화의 사회윤리적 제한 등의 여러 문제를 모순됨이 없이 논리적으로 설명할 수 있기 위해서는 정당방위의 정당화원리에 개인의 법익보호와 법질서의 보호를 모두 포섭하는 지배설적인 이원론으로 회귀될 수밖에 없을 것으로 보인다.

즉 자기보호가 정당방위의 기본원리가 되며 이에 추가하여 법질서수호 또한 불가결한 원리로 보아야 한다. 이러한 이원적 사고만이 정당방위를 개인의 법익보호에 한정되는 정당화적 긴급피난에서 구분할 수 있다. 법질서의 보호에 관한 초개인주의적 요소를 통해서만 정당방위상황에서 이익교량의 의무가 배제되는 이유와 회피가 가능한 상황에서 회피의무가 배제되는 이유를 설명할 수 있다. 정당방위에서 보호법익과 침해법익간의 교량이 문제되지 않는 이유에 대해서도 역시 마찬가지이다. 방위자의 입장에서는 보호법익 외에 부당한 공격자에 대응하는 법질서 보호의 일반이익이라는 우월한 관점이 고려되어야 한다.

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