우리 헌법 제37조 2항에서는 필요한 경우에 법률로서 기본권을 제한 할 수 있다고 규정하며 基本權制限의 必要性을 인정하고 있다. 그러나 기본권은 우리 헌법 제10조에서 “․․․國家는 개인이 가지는 不可侵의 基本的 人權을 확인하고 이를 보장할 義務를 진다.”라는 규정에 비춰보면 최대한의 보장을 하여야 한다. 이러한 기본권의 최대보장을 위한 심사기준으로서 주로 이용하는 것이 과잉금지원칙이다. 따라서 과잉금지원칙을 명백히 밝히는 것은 기본권 보장에 있어서 매우 중요할 것이다.
우리 헌법재판소는 과잉금지원칙을 “국민의 기본권을 제...
우리 헌법 제37조 2항에서는 필요한 경우에 법률로서 기본권을 제한 할 수 있다고 규정하며 基本權制限의 必要性을 인정하고 있다. 그러나 기본권은 우리 헌법 제10조에서 “․․․國家는 개인이 가지는 不可侵의 基本的 人權을 확인하고 이를 보장할 義務를 진다.”라는 규정에 비춰보면 최대한의 보장을 하여야 한다. 이러한 기본권의 최대보장을 위한 심사기준으로서 주로 이용하는 것이 과잉금지원칙이다. 따라서 과잉금지원칙을 명백히 밝히는 것은 기본권 보장에 있어서 매우 중요할 것이다.
우리 헌법재판소는 과잉금지원칙을 “국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(目的의 正當性), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(方法의 適切性), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(被害의 最小性), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량 할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(法益의 均衡性)는 헌법상의 원칙이다.”라고 정의하고 있다. 위의 판례에서 보듯이 과잉금지원칙은 헌법상의 원칙이다. 그러나 과잉금지원칙이 처음부터 헌법상의 원칙으로서 자리를 잡은 것은 아니다. 과잉금지원칙은 독일의 이론을 바탕으로 한 것인데 독일에서 과잉금지원칙은 처음부터 헌법적 지위를 가진 것이 아니라 경찰행정법의 원칙에서 출발하여 헌법상의 지위를 획득하였다. 그렇기 때문에 과잉금지원칙의 근거에 관해서 독일의 학계와 연방헌법재판소에서는 많은 논의가 이루어 졌다. 그러나 우리는 헌법상의 원칙으로서 과잉금지원칙을 받아들여서 인지 근거에 관해서 활발한 논의는 없다. 과잉금지원칙의 근거로서 연방헌법재판소에서 주로 이용되는 것이 법치국가원리와 기본권자체의 본질설이다. 독일 연방헌법재판소는 “과잉금지의 원칙은 법치국가의 원칙으로부터, 좀더 근본적으로는 기본권 자체의 본질로부터 도출되어지는 것이고, 위 기본권은, 시민의 국가에 대한 일반적 자유의 청구권으로서, 공권력이라 할지라도 공공의 이익을 보호하기 위하여 필요한 경우에만 이를 제한할 수 있는 것이다.”라고 판시하고 있다. 우리나라는 과잉금지원칙의 근거에 관해서 헌법 제37조 2항의 ‘필요한 부분’이 과잉금지원칙의 실정법적 근거라는 견해가 일반적이며, 우리나라 헌법재판소도 법치국가원리 혹은 헌법 제37조 2항에 근거를 두고 있다.
과잉금지원칙은 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 비례성의 원칙으로 구성된 합성원칙이다. 적합성의 원칙이란 어떤 목적을 실현하기 위하여 채택된 수단은 그 목적실현에 적합하여야 한다는 원칙을 말한다. 필요성의 원칙이란 목적실현을 위해 필요한 한도를 넘어 조금이라도 더 침해하는 수단을 선택해서는 아니 된다는 원칙을 말한다. 그리고 비례성의원칙이란 일정한 목적을 실현하기 위하여 특정한 수단을 행사하는 경우 이 목적과 수단사이의 관계에서 상당한 관계가 성립되어야 한다는 것을 말한다. 이러한 부분원칙중 각 단계에서 한 부분이라도 통과하지 못한다면 그러한 국가의 공권력은 위헌판결을 받아 무효 선언되는 것이다. 그러나 과잉금지원칙 자체가 구체적인 위헌성판단의 내용적 지침을 제공해주는 것은 아니며, 구체적인 내용은 결국 개별사안에서 채워지게 된다. 그러한 의미에서 판례가 중요한 역할을 한다.
우리나라 헌법재판소는 창설된 이래로 300여건이 넘게 과잉금지원칙을 적용하여 심판을 하고 있다. 흔히 과잉금지원칙이 독일의 학계에서 받은 비판과 마찬가지로 과잉금지원칙의 과잉이 아닌가 하는 의구심이 들 정도로 상당히 많은 양이다. 그러나 이러한 판례가 나름대로 일관된 지침을 제공해준다면 이를 긍정적으로 받아들일 수도 있을 것이다. 이러한 이유에서 본 논문에서는 기본권영역별로 과잉금지원칙의 적용을 살펴보았다. 그러나 헌법재판소는 기본권영역별로 거의 차이가 없고 또한 아무런 이유설명 없이 과잉금지원칙을 적용하고 있다. 단지 최근의 군제대자 가산점 판결에서 평등권에서 과잉금지원칙이 적용되어야 하는 경우를 설명하고 있는데 이는 아주 주목할 만한 판례라고 생각된다. 이렇듯 과잉금지원칙의 적용여부를 판단하는 판례가 누적된다면 과잉금지원칙이 개별기본권에 관해서 기준을 제시해주는 기능을 할 것이다.
우리 헌법 제37조 2항에서는 필요한 경우에 법률로서 기본권을 제한 할 수 있다고 규정하며 基本權制限의 必要性을 인정하고 있다. 그러나 기본권은 우리 헌법 제10조에서 “․․․國家는 개인이 가지는 不可侵의 基本的 人權을 확인하고 이를 보장할 義務를 진다.”라는 규정에 비춰보면 최대한의 보장을 하여야 한다. 이러한 기본권의 최대보장을 위한 심사기준으로서 주로 이용하는 것이 과잉금지원칙이다. 따라서 과잉금지원칙을 명백히 밝히는 것은 기본권 보장에 있어서 매우 중요할 것이다.
우리 헌법재판소는 과잉금지원칙을 “국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(目的의 正當性), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(方法의 適切性), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(被害의 最小性), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량 할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(法益의 均衡性)는 헌법상의 원칙이다.”라고 정의하고 있다. 위의 판례에서 보듯이 과잉금지원칙은 헌법상의 원칙이다. 그러나 과잉금지원칙이 처음부터 헌법상의 원칙으로서 자리를 잡은 것은 아니다. 과잉금지원칙은 독일의 이론을 바탕으로 한 것인데 독일에서 과잉금지원칙은 처음부터 헌법적 지위를 가진 것이 아니라 경찰행정법의 원칙에서 출발하여 헌법상의 지위를 획득하였다. 그렇기 때문에 과잉금지원칙의 근거에 관해서 독일의 학계와 연방헌법재판소에서는 많은 논의가 이루어 졌다. 그러나 우리는 헌법상의 원칙으로서 과잉금지원칙을 받아들여서 인지 근거에 관해서 활발한 논의는 없다. 과잉금지원칙의 근거로서 연방헌법재판소에서 주로 이용되는 것이 법치국가원리와 기본권자체의 본질설이다. 독일 연방헌법재판소는 “과잉금지의 원칙은 법치국가의 원칙으로부터, 좀더 근본적으로는 기본권 자체의 본질로부터 도출되어지는 것이고, 위 기본권은, 시민의 국가에 대한 일반적 자유의 청구권으로서, 공권력이라 할지라도 공공의 이익을 보호하기 위하여 필요한 경우에만 이를 제한할 수 있는 것이다.”라고 판시하고 있다. 우리나라는 과잉금지원칙의 근거에 관해서 헌법 제37조 2항의 ‘필요한 부분’이 과잉금지원칙의 실정법적 근거라는 견해가 일반적이며, 우리나라 헌법재판소도 법치국가원리 혹은 헌법 제37조 2항에 근거를 두고 있다.
과잉금지원칙은 적합성의 원칙, 필요성의 원칙, 비례성의 원칙으로 구성된 합성원칙이다. 적합성의 원칙이란 어떤 목적을 실현하기 위하여 채택된 수단은 그 목적실현에 적합하여야 한다는 원칙을 말한다. 필요성의 원칙이란 목적실현을 위해 필요한 한도를 넘어 조금이라도 더 침해하는 수단을 선택해서는 아니 된다는 원칙을 말한다. 그리고 비례성의원칙이란 일정한 목적을 실현하기 위하여 특정한 수단을 행사하는 경우 이 목적과 수단사이의 관계에서 상당한 관계가 성립되어야 한다는 것을 말한다. 이러한 부분원칙중 각 단계에서 한 부분이라도 통과하지 못한다면 그러한 국가의 공권력은 위헌판결을 받아 무효 선언되는 것이다. 그러나 과잉금지원칙 자체가 구체적인 위헌성판단의 내용적 지침을 제공해주는 것은 아니며, 구체적인 내용은 결국 개별사안에서 채워지게 된다. 그러한 의미에서 판례가 중요한 역할을 한다.
우리나라 헌법재판소는 창설된 이래로 300여건이 넘게 과잉금지원칙을 적용하여 심판을 하고 있다. 흔히 과잉금지원칙이 독일의 학계에서 받은 비판과 마찬가지로 과잉금지원칙의 과잉이 아닌가 하는 의구심이 들 정도로 상당히 많은 양이다. 그러나 이러한 판례가 나름대로 일관된 지침을 제공해준다면 이를 긍정적으로 받아들일 수도 있을 것이다. 이러한 이유에서 본 논문에서는 기본권영역별로 과잉금지원칙의 적용을 살펴보았다. 그러나 헌법재판소는 기본권영역별로 거의 차이가 없고 또한 아무런 이유설명 없이 과잉금지원칙을 적용하고 있다. 단지 최근의 군제대자 가산점 판결에서 평등권에서 과잉금지원칙이 적용되어야 하는 경우를 설명하고 있는데 이는 아주 주목할 만한 판례라고 생각된다. 이렇듯 과잉금지원칙의 적용여부를 판단하는 판례가 누적된다면 과잉금지원칙이 개별기본권에 관해서 기준을 제시해주는 기능을 할 것이다.
Das koreanische Verfassungsrecht erlaubt Eingriffe in Grundrecht, falls sie für notwendig erachtet werden. Dagegen muss der Staat Grundrecht als das unantastbare Recht nach dem Paragraphen 10 in Verfassungsrecht garantieren und verpflichtet zur Wahrung von Grundrecht. Das Übermaßverbot dient vorwieg...
Das koreanische Verfassungsrecht erlaubt Eingriffe in Grundrecht, falls sie für notwendig erachtet werden. Dagegen muss der Staat Grundrecht als das unantastbare Recht nach dem Paragraphen 10 in Verfassungsrecht garantieren und verpflichtet zur Wahrung von Grundrecht. Das Übermaßverbot dient vorwiegend als Maßstab für die Gewährleistung der Grundrecht. Daher ist es sinnvoll, das Übermaßverbot zu untersuchen, weil das Übermaßverbot als ein Versuch der Harmonie zwischen Eingriffen in Grundrecht und deren Bewahrung angesehen werden kann.
Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Übermaßverbot als Kontrollund Prüfungsmaßstab für die Verfassungsgerichtsbarkeit. Die Untersuchung versucht einige Ansätze über das Übermaßverbot darzustellen und kritisch zu analysieren.
Das Verfassungsgericht stellt das Übermaßverbot folgendermaßen dar: Der Zweck der Eingriffe in Grundrecht muss die Notwendigkeit haben. Um diesen beabsichtigen Zweck zu erreichen, muss das Gerichtsverfahren mit den Eingriffen verfassungsgemäß sein. Wenn deren Gerichtsverfahren auch verfassungsgemäß ist, muss der Grad der Eingriffe minimiert werden. Damit kann man feststellen, dass das Prinzip des Übermaßverbotes aus dem Prinzip der Notwendigkeit, der Verfassungsgemäßigkeit und des Vergleichs.
Wie gerade dargestellt, ist das Übermaßverbot ein Grundsatz des Verfassungsgerichts. Aber es ist ursprünglich ein Polizeigesetz in Deutschland und entwickelt sich zum Verfassungsgericht. Daher taucht die Frage zwangsläufig auf, was der Grund des Übermaßverbot ist. Es gibt kaum einen allgemeinen Konsens in der Frage des Übermaßverbots und sie ist immer noch umstritten. Während die Frage des Übermaßverbots in Deutschland unter verschiednenem Standpunkt viel untersucht worden ist, sind sie in Korea bis jetzt vernachlässigt werden. Diese Lücke versucht die vorliegende Arbeit auszufüllen.
Da es im Übermaßverbot keine präzise systematische Bestimmung gibt, werden in dieser Arbeit Anwendungsfälle und Niederschläge vom Übermaßverbot in der unermeßlich verschiednene Einzelgesetze analysiert. Wenn Anwendungsfälle gesammelt werden, kann der Maßstab für die Anwendung des Übermaßverbotes festgestellt werden. Schließlich kann die sachlogische Struktur und Teilinhalte des Übermaßverbot klargestellt werden.
Seit das koreanische Verfassungsgericht begründet worden ist, ist das Gerichtsurteil aufgrund des Übermaßverbotes gefallen, das über 300 Fälle beträgt. Die Frage soll überprüft werden, ob Anwendungsfälle des Übermaßverbotes nicht übermäßig ist, wie dies in Deutschland scharf kritisiert worden ist und ob das Übermaßverbot ohne den Unterschied zwischen dem jeweiligen Bereich der Grundrecht in gleichem Maße angewendet werden kann.
Das koreanische Verfassungsrecht erlaubt Eingriffe in Grundrecht, falls sie für notwendig erachtet werden. Dagegen muss der Staat Grundrecht als das unantastbare Recht nach dem Paragraphen 10 in Verfassungsrecht garantieren und verpflichtet zur Wahrung von Grundrecht. Das Übermaßverbot dient vorwiegend als Maßstab für die Gewährleistung der Grundrecht. Daher ist es sinnvoll, das Übermaßverbot zu untersuchen, weil das Übermaßverbot als ein Versuch der Harmonie zwischen Eingriffen in Grundrecht und deren Bewahrung angesehen werden kann.
Die vorliegende Arbeit befasst sich mit dem Übermaßverbot als Kontrollund Prüfungsmaßstab für die Verfassungsgerichtsbarkeit. Die Untersuchung versucht einige Ansätze über das Übermaßverbot darzustellen und kritisch zu analysieren.
Das Verfassungsgericht stellt das Übermaßverbot folgendermaßen dar: Der Zweck der Eingriffe in Grundrecht muss die Notwendigkeit haben. Um diesen beabsichtigen Zweck zu erreichen, muss das Gerichtsverfahren mit den Eingriffen verfassungsgemäß sein. Wenn deren Gerichtsverfahren auch verfassungsgemäß ist, muss der Grad der Eingriffe minimiert werden. Damit kann man feststellen, dass das Prinzip des Übermaßverbotes aus dem Prinzip der Notwendigkeit, der Verfassungsgemäßigkeit und des Vergleichs.
Wie gerade dargestellt, ist das Übermaßverbot ein Grundsatz des Verfassungsgerichts. Aber es ist ursprünglich ein Polizeigesetz in Deutschland und entwickelt sich zum Verfassungsgericht. Daher taucht die Frage zwangsläufig auf, was der Grund des Übermaßverbot ist. Es gibt kaum einen allgemeinen Konsens in der Frage des Übermaßverbots und sie ist immer noch umstritten. Während die Frage des Übermaßverbots in Deutschland unter verschiednenem Standpunkt viel untersucht worden ist, sind sie in Korea bis jetzt vernachlässigt werden. Diese Lücke versucht die vorliegende Arbeit auszufüllen.
Da es im Übermaßverbot keine präzise systematische Bestimmung gibt, werden in dieser Arbeit Anwendungsfälle und Niederschläge vom Übermaßverbot in der unermeßlich verschiednene Einzelgesetze analysiert. Wenn Anwendungsfälle gesammelt werden, kann der Maßstab für die Anwendung des Übermaßverbotes festgestellt werden. Schließlich kann die sachlogische Struktur und Teilinhalte des Übermaßverbot klargestellt werden.
Seit das koreanische Verfassungsgericht begründet worden ist, ist das Gerichtsurteil aufgrund des Übermaßverbotes gefallen, das über 300 Fälle beträgt. Die Frage soll überprüft werden, ob Anwendungsfälle des Übermaßverbotes nicht übermäßig ist, wie dies in Deutschland scharf kritisiert worden ist und ob das Übermaßverbot ohne den Unterschied zwischen dem jeweiligen Bereich der Grundrecht in gleichem Maße angewendet werden kann.
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