초록 ▼

용어보기논문에서 용어와 풀이말을 자동 추출한 결과로, 시범 서비스 중입니다. AI-Helper

이른바 외국인의 기본권주체성과 관련된 논의인 ‘인간의 권리와 국민의 권리’에 관한 기존의 학설과 판례가 논증으로서 갖추어야 할 요건을 충족시키지 못하고 있다는 의심에서 이 글은 출발하였다. 즉 기존 학설이 분류기준의 모호함, 논리적 일관성의 결여, 논증의 불충분함, 기본권논증체계상 구성요건단계의 문제인 주체의 인정과 구성요건단계 이후의 문제인 제한 및 제한의 정당화의 혼동 등이 바로 그것이다. 그리고 이러한 기존의 방식 혹은 입장이 결국 인권의 제도화로서 의미를 가지는 기본권의 실효적 보장을 가로막는 현실적인 한계로 작용한다는 것을 확인하게 되었다. 이러한 의심과 확인을 바탕으로 고민한 결과, 기존의 학설과 판례가 안고 있는 공통적이고도 근본적인 문제는 그것이 바로 인권의 제도화로서의 기본권의 의미를 충실히 살리지 못하고 있다는 데에서 비롯된 것이라는 중간결론을 내렸다. 이러한 인권의 제도화로서의 기본권의 의미를 밝히기 위해 먼저 이른바 ‘인권의 이중적 의미’를 주장하는 견해를 비판하였다. 이 비판에서는 인권이 제도화를 거치는 과정에서도 그 특성을 상실하지 않는다는 점과 인권이란 법의 개념적 징표인 내용적 정당성을 구성하는 핵심개념이라는 점이 주된 근거로 활용되었다. 다음으로 인권이 논증 가능한 개념인지 검토하였다. 만약 인권개념이 논증할 수 없는 것이라면 그것은 정작 인권에 대한 침해적 상황이 발생했을 때 인권의 보장은 요원할 수밖에 없다고 판단했기 때문이다. 즉 이것이 인권이니 너희는 그것을 의심하지 말라고 아무리 선언해본들 그것은 이해와 설득의 대상으로서 너무나도 부족하고, 심지어 반발심만 불러일으킬 수 있는 것이다. 결국 인권은 그 자체로 논증 가능하다고 서술했다. 다만 모든 이성적 진술이 그러하듯 인권 또한 진리로서, 혹은 진리를 반드시 포함하는 개념으로서 그것에 대한 ‘합의’를 조건으로 하지는 않는다고 했다. 즉 ‘합의 가능성’을 반드시 고려해야 하되 ‘합의’ 자체는 관철의 조건이지 진리의 조건은 아니라고 한 것이다. 이러한 이해를 토대로 인권의 근거이자 본질로서 ‘인간의 존엄’과 이러한 ‘인간의 존엄’의 조건으로서 ‘자유’와 ‘평등’을 논증하였고, 이러한 논증결과에 따라 인권의 특성으로 ‘인간이면 누구나’를 의미하는 ‘보편성’, ‘시대와 공간을 막론하고 인정되는 도덕적 권리’라는 의미의 ‘도덕성’, ‘어떠한 경우에도 결코 포기할 수 없는 권리’라는 의미의 ‘근본성’ 등을 추출하였다. 그리고 이러한 인권의 특성을 근거로 인권이 그것의 제도화 이전에도 단지 이념이 아닌 권리로서의 성격을 가지며, 그 자체로 제도화를 요구한다고 논증하였다. 한편 인권은 그 자체로 권리성을 가지지만 동시에 권리관철에 있어서 제한적일 수밖에 없으므로 충분한 실효성확보를 위해 법의 형식을 요구한다고 서술했다. 더불어 인권의 실효적 보장에 관한 헌법상의 근거로는 비실증주의적 입장에서 결합이론과 헌법의 ...

이른바 외국인의 기본권주체성과 관련된 논의인 ‘인간의 권리와 국민의 권리’에 관한 기존의 학설과 판례가 논증으로서 갖추어야 할 요건을 충족시키지 못하고 있다는 의심에서 이 글은 출발하였다. 즉 기존 학설이 분류기준의 모호함, 논리적 일관성의 결여, 논증의 불충분함, 기본권논증체계상 구성요건단계의 문제인 주체의 인정과 구성요건단계 이후의 문제인 제한 및 제한의 정당화의 혼동 등이 바로 그것이다. 그리고 이러한 기존의 방식 혹은 입장이 결국 인권의 제도화로서 의미를 가지는 기본권의 실효적 보장을 가로막는 현실적인 한계로 작용한다는 것을 확인하게 되었다. 이러한 의심과 확인을 바탕으로 고민한 결과, 기존의 학설과 판례가 안고 있는 공통적이고도 근본적인 문제는 그것이 바로 인권의 제도화로서의 기본권의 의미를 충실히 살리지 못하고 있다는 데에서 비롯된 것이라는 중간결론을 내렸다. 이러한 인권의 제도화로서의 기본권의 의미를 밝히기 위해 먼저 이른바 ‘인권의 이중적 의미’를 주장하는 견해를 비판하였다. 이 비판에서는 인권이 제도화를 거치는 과정에서도 그 특성을 상실하지 않는다는 점과 인권이란 법의 개념적 징표인 내용적 정당성을 구성하는 핵심개념이라는 점이 주된 근거로 활용되었다. 다음으로 인권이 논증 가능한 개념인지 검토하였다. 만약 인권개념이 논증할 수 없는 것이라면 그것은 정작 인권에 대한 침해적 상황이 발생했을 때 인권의 보장은 요원할 수밖에 없다고 판단했기 때문이다. 즉 이것이 인권이니 너희는 그것을 의심하지 말라고 아무리 선언해본들 그것은 이해와 설득의 대상으로서 너무나도 부족하고, 심지어 반발심만 불러일으킬 수 있는 것이다. 결국 인권은 그 자체로 논증 가능하다고 서술했다. 다만 모든 이성적 진술이 그러하듯 인권 또한 진리로서, 혹은 진리를 반드시 포함하는 개념으로서 그것에 대한 ‘합의’를 조건으로 하지는 않는다고 했다. 즉 ‘합의 가능성’을 반드시 고려해야 하되 ‘합의’ 자체는 관철의 조건이지 진리의 조건은 아니라고 한 것이다. 이러한 이해를 토대로 인권의 근거이자 본질로서 ‘인간의 존엄’과 이러한 ‘인간의 존엄’의 조건으로서 ‘자유’와 ‘평등’을 논증하였고, 이러한 논증결과에 따라 인권의 특성으로 ‘인간이면 누구나’를 의미하는 ‘보편성’, ‘시대와 공간을 막론하고 인정되는 도덕적 권리’라는 의미의 ‘도덕성’, ‘어떠한 경우에도 결코 포기할 수 없는 권리’라는 의미의 ‘근본성’ 등을 추출하였다. 그리고 이러한 인권의 특성을 근거로 인권이 그것의 제도화 이전에도 단지 이념이 아닌 권리로서의 성격을 가지며, 그 자체로 제도화를 요구한다고 논증하였다. 한편 인권은 그 자체로 권리성을 가지지만 동시에 권리관철에 있어서 제한적일 수밖에 없으므로 충분한 실효성확보를 위해 법의 형식을 요구한다고 서술했다. 더불어 인권의 실효적 보장에 관한 헌법상의 근거로는 비실증주의적 입장에서 결합이론과 헌법의 개방성, 그중에서도 특히 구조적 개방성 및 그에 따른 해석, 그리고 현행헌법상 규정으로 특히 제37조 제1항 등을 제시하였다. 이러한 이해를 기초로 하여 인간의 권리와 국민의 권리의 구체적 구별방법을 제시하였다. 그것은 전술한 인권의 특성을 인간의 권리의 요건으로 활용하면서 그것을 토대로 헌법상 기본권을 인간의 권리와 국민의 권리로 구분하는 것을 의미한다. 이는 본문에서 국민의 권리에 대한 ‘인간의 권리의 논리적 우선성’으로 설명되었는데, 구체적으로 헌법상 기본권 가운데 인간의 권리에 해당하는 기본권을 선제적으로 확정한 후 그러한 인간의 권리가 아닌 나머지의 기본권을 국민의 권리라고 하는 것이다. 이러한 국민의 권리에 대한 인간의 권리의 논리적 우선성은 무엇보다 국민의 권리가 그 자체로는 유형화할 수 없다는 점을 근거로 하였다. 그러나 이러한 논리적 우선성은 인간의 권리와 국민의 권리를 구별하는 데는 유용한 것이지만 그것을 적용하는 과정에서 나타나는 쟁점을 명쾌하고도 완전하게 해결해주지는 못하는 것이라고 판단하였다. 따라서 이러한 쟁점, 즉 인권에 대한 증명책임, 뒤집어 말하면 외국인의 기본권주체성에 대한 논증부담이 누구한테 있는지를 연이어 서술하였다. 그리고 헌법의 목적과 국가의 존재이유가 결국 인권의 보장이라는 점, 규정이 불명확한 경우에 헌법은 자유에 유리하게 해석되어야 한다는 점을 근거로 국가에게 이러한 증명책임이 귀속된다고 논증하였다. 이와 관련하여 인간의 권리의 제도화의 의미를 ‘확인’으로, 국민의 권리의 그것을 ‘창설’이라고 하였고, 따라서 제도화된 권리로서 기본권이란 인간의 권리의 경우 원칙적 형태인데 비해 국민의 권리의 경우 이러한 원칙적 형태에 더하여 기본권의 외연을 확장시키는 추가적 형태로서의 성격을 가진다고 하였다. 끝으로 이러한 구별방법을 특히 문제가 되고 있는 기본권, 즉 공적 자유권, 직업의 자유, 사회적 기본권 등에 적용하여 그것이 외국인의 권리주체성을 인정하는 것이지 그 여부에 대해서 구체적으로 판단하였다. 그 결과 먼저 공적 자유권의 경우 정치적 기본권은 인간의 권리라고 하였고, 주민의 권리는 국민의 권리라고 하였다. 한편 관련 기본권으로 국적선택권을 판단하였는데 이는 특히 이른바 ‘권리를 위한 권리’라는 점을 주된 근거로 인간의 권리라고 하였다. 다음으로 직업의 자유의 경우, 특히 직업이 생계확보의 유일한 수단이라는 점을 근거로 인간의 권리라고 판단하였다. 이와 관련 근로의 권리 또한 판단하였는데 직업의 자유에서 직업이 근로의 권리에서 근로를 모두 포함하는 개념이라는 점을 주된 근거로 근로의 권리 역시 인간의 권리라고 하였다. 마지막으로 사회적 기본권의 경우 경제적 약자에게 정향된, 즉 자본주의사회에서 가장 힘없는 자에게 가장 필요하고 절실한 권리로서 인권의 특성인 ‘도덕성’과 ‘근본성’을 가장 잘 설명해주는 권리라는 점을 근거로 인간의 권리라고 판단하였다.

주제어