대위변제와 근저당권의 이전에 관한 연구 : 대출기관과 보증기관간 실무상 문제점의 개선을 위하여 A Study on the Transfer of Subrogation and Mortgage : To improve practical problems between Lending institution and guarantee institution원문보기
사업을 영위 중인 기업과 신설기업 또는 창업을 준비 중인 법인이나 개인 등 자금을 필요로 하는 법인이나 개인은 은행 등 대출기관에 대출을 신청하여 자금을 조달하는 것이 일반적이다. 그러나, 신용도가 낮거나 담보제공의 여력이 없는 법인이나 개인의 경우 보증기관에 보증을 의뢰한 후 보증기관의 보증서를 발급받아 이를 대출기관에 담보 제공하여 자금을 조달하고 있다. 보증기관에 대해 채권자(보증기관이 보증을 한 채무자의 채권자)는 채무자가 보증서를 담보로 한 대출의 기한 내에 채무를 변제하지 아니하고 일정기간이 경과한 경우 등의 사유가 발생하였을 때에는 보증기관에 보증채무의 이행을 청구할 수 있으며, 보증기관은 이행청구를 받았을 경우 주채무와 종속채무를 이행하여야 한다. 보증기관이 채권자에게 보증채무를 이행하였을 때에는 채무자에게 구상권을 행사할 수 있으며, 채무자에 대한 구상권의 범위에서 채무자에 대한 채권 및 그 담보에 관한 권리(인적담보 및 물적담보 포함)를 행사할 수 있다. 이에 따라 보증기관이 대출기관에 대해 보증채무를 이행한 경우 채무자에 대한 대출기관의 근저당권의 일부가 보증기관에 이전되는 경우가 발생하는 바, 이와 같은 대위변제로 인한 근저당권 이전과 관련한 분쟁(대위변제한 채무가 근저당권의 피담보채무에 해당되지 않음에도 근저당권의 이전을 요청하거나, 보증기관의 근저당권 이전 요청에 대한 대출기관의 이전 불가 등) 사례가 다수 발생하고 있어 ...
사업을 영위 중인 기업과 신설기업 또는 창업을 준비 중인 법인이나 개인 등 자금을 필요로 하는 법인이나 개인은 은행 등 대출기관에 대출을 신청하여 자금을 조달하는 것이 일반적이다. 그러나, 신용도가 낮거나 담보제공의 여력이 없는 법인이나 개인의 경우 보증기관에 보증을 의뢰한 후 보증기관의 보증서를 발급받아 이를 대출기관에 담보 제공하여 자금을 조달하고 있다. 보증기관에 대해 채권자(보증기관이 보증을 한 채무자의 채권자)는 채무자가 보증서를 담보로 한 대출의 기한 내에 채무를 변제하지 아니하고 일정기간이 경과한 경우 등의 사유가 발생하였을 때에는 보증기관에 보증채무의 이행을 청구할 수 있으며, 보증기관은 이행청구를 받았을 경우 주채무와 종속채무를 이행하여야 한다. 보증기관이 채권자에게 보증채무를 이행하였을 때에는 채무자에게 구상권을 행사할 수 있으며, 채무자에 대한 구상권의 범위에서 채무자에 대한 채권 및 그 담보에 관한 권리(인적담보 및 물적담보 포함)를 행사할 수 있다. 이에 따라 보증기관이 대출기관에 대해 보증채무를 이행한 경우 채무자에 대한 대출기관의 근저당권의 일부가 보증기관에 이전되는 경우가 발생하는 바, 이와 같은 대위변제로 인한 근저당권 이전과 관련한 분쟁(대위변제한 채무가 근저당권의 피담보채무에 해당되지 않음에도 근저당권의 이전을 요청하거나, 보증기관의 근저당권 이전 요청에 대한 대출기관의 이전 불가 등) 사례가 다수 발생하고 있어 해결방안을 제시해 보고자 하였다. 먼저, 대위변제로 인한 대출기관과 보증기관의 근저당권 이전과 관련한 문제점을 파악하고 해결방안을제시하기 위해 변제자 대위와 근저당권에 대해 살펴본 후 대위변제자의 법적지위, 금융감독원의 근저당권 운용방향, 관련 소송사례, 민법개정안 적용 등을 검토하였고, 근저당권의 피담보채무가 될 수 있는 불특정채무(불특정채무를 피담보채무액의 불확정이라고 보는 채무불확정설, 불특정채무를 피담보채무의 불특정으로 보는 채무불특정설)와 관련하여 대위변제된 채무가 근저당권의 이전대상 채무에 해당되는지를 검토하고, 근저당권 이전과 관련하여 변제자는 피담보채권의 전부 또는 일부와 함께 저당권에 관한 권리를 이전 받는 것에 대하여 이론이 없으나 근저당권의 경우에는 근저당권의 확정 전 이전이 불가능하다는 이전부정설(대법 1996. 6. 14, 선고 95다53812)과 이전이 가능하다는 이전긍정설이 있는 바, 대위변제 시점을 기준으로 한 근저당권의 이전 가능 여부를 검토하였다. 보증기관이 대위변제 후 대출기관에 대출기관의 근저당권 이전을 요구할 경우, 대위변제로 인해 근저당권은 당연히 이전되나, 이때 근저당권의 피담보채무에는 보증부대출이 포함되어 있어야 한다. 즉, 피담보채무에 보증부대출이 포함되지 않은 경우에도 보증기관이 보증부대출이 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 오인하여 근저당권이전등기를 요청할 수 있고 이에 대출기관이 근저당권 이전이 불가하다고 할 경우 상호간 분쟁이 발생할 수 있으므로, 대출 및 근저당권설정 시 근저당권의 피담보채무를 명확히 하여야 할 것이다. 피담보채무가 확정된 후의 근저당권 이전(확정채권의 전부 또는 일부)에 대해 확정 전 근저당권 이전과 같이 학설의 대립은 없는 것으로 보이며, 대법원도 ‘근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 저당권 내지 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부 이전의 부기등기의 경료여부와는 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.’고 판시하고 있다. 피담보채무 확정 전 근저당권 이전에 대해 이전긍정설과 이전부정설은 채권이 제3자에 양도된 경우를 전제로 한 견해로, 보증기관의 대위변제의 경우 법정대위로 피담보채무의 확정 전후를 불문하고 법률상 당연히 근저당권이 이전된다고 본다. 대출기관은 채무자에 대하여 다수의 대출을 취급할 수 있으며 개별대출 건마다 담보가 다르거나 담보가 없는 경우가 있다. 보증기관이 보증을 한 보증부대출에 대해서 대출기관의 근저당권이 있는 경우 보증기관의 대위변제시 근저당권은 당연 이전(일부이전)된다고 보아야 하며 보증기관의 근저당권이전등기 요청도 가능하다 할 것이나, 근저당권의 행사는 근저당권의 피담보채무가 수개(보증부대출 및 보증부대출외 대출)인 경우 모든 피담보채무가 확정되어야 가능할 것이다. 이때 권리행사는 대출기관과 보증기관의 관계에서 원칙적으로 대출기관(채권자)이 우선하나 당사자간 특약으로 보증부대출직접담보물의 경우 보증기관이 우선할 수 있다. 약관에 규정되어 있는 관련담보물의 경우에는 대위변제가 있다 하더라도 대출기관 근저당권의 피담보채무가 모두 확정되고 보증부 대출에 대한 근저당권의 채권최고액의 여유가 있는 경우 근저당권이전이 가능할 것이다. 실무적으로 다양한 사례가 있어 사례별 사전약정 및 약관의 명확화, 판례와 학설보다 민법개정을 통한 명확한 법률관계 확정으로 분쟁이 예방·해결 되어야 할 것이다.
사업을 영위 중인 기업과 신설기업 또는 창업을 준비 중인 법인이나 개인 등 자금을 필요로 하는 법인이나 개인은 은행 등 대출기관에 대출을 신청하여 자금을 조달하는 것이 일반적이다. 그러나, 신용도가 낮거나 담보제공의 여력이 없는 법인이나 개인의 경우 보증기관에 보증을 의뢰한 후 보증기관의 보증서를 발급받아 이를 대출기관에 담보 제공하여 자금을 조달하고 있다. 보증기관에 대해 채권자(보증기관이 보증을 한 채무자의 채권자)는 채무자가 보증서를 담보로 한 대출의 기한 내에 채무를 변제하지 아니하고 일정기간이 경과한 경우 등의 사유가 발생하였을 때에는 보증기관에 보증채무의 이행을 청구할 수 있으며, 보증기관은 이행청구를 받았을 경우 주채무와 종속채무를 이행하여야 한다. 보증기관이 채권자에게 보증채무를 이행하였을 때에는 채무자에게 구상권을 행사할 수 있으며, 채무자에 대한 구상권의 범위에서 채무자에 대한 채권 및 그 담보에 관한 권리(인적담보 및 물적담보 포함)를 행사할 수 있다. 이에 따라 보증기관이 대출기관에 대해 보증채무를 이행한 경우 채무자에 대한 대출기관의 근저당권의 일부가 보증기관에 이전되는 경우가 발생하는 바, 이와 같은 대위변제로 인한 근저당권 이전과 관련한 분쟁(대위변제한 채무가 근저당권의 피담보채무에 해당되지 않음에도 근저당권의 이전을 요청하거나, 보증기관의 근저당권 이전 요청에 대한 대출기관의 이전 불가 등) 사례가 다수 발생하고 있어 해결방안을 제시해 보고자 하였다. 먼저, 대위변제로 인한 대출기관과 보증기관의 근저당권 이전과 관련한 문제점을 파악하고 해결방안을제시하기 위해 변제자 대위와 근저당권에 대해 살펴본 후 대위변제자의 법적지위, 금융감독원의 근저당권 운용방향, 관련 소송사례, 민법개정안 적용 등을 검토하였고, 근저당권의 피담보채무가 될 수 있는 불특정채무(불특정채무를 피담보채무액의 불확정이라고 보는 채무불확정설, 불특정채무를 피담보채무의 불특정으로 보는 채무불특정설)와 관련하여 대위변제된 채무가 근저당권의 이전대상 채무에 해당되는지를 검토하고, 근저당권 이전과 관련하여 변제자는 피담보채권의 전부 또는 일부와 함께 저당권에 관한 권리를 이전 받는 것에 대하여 이론이 없으나 근저당권의 경우에는 근저당권의 확정 전 이전이 불가능하다는 이전부정설(대법 1996. 6. 14, 선고 95다53812)과 이전이 가능하다는 이전긍정설이 있는 바, 대위변제 시점을 기준으로 한 근저당권의 이전 가능 여부를 검토하였다. 보증기관이 대위변제 후 대출기관에 대출기관의 근저당권 이전을 요구할 경우, 대위변제로 인해 근저당권은 당연히 이전되나, 이때 근저당권의 피담보채무에는 보증부대출이 포함되어 있어야 한다. 즉, 피담보채무에 보증부대출이 포함되지 않은 경우에도 보증기관이 보증부대출이 근저당권의 피담보채무에 포함된다고 오인하여 근저당권이전등기를 요청할 수 있고 이에 대출기관이 근저당권 이전이 불가하다고 할 경우 상호간 분쟁이 발생할 수 있으므로, 대출 및 근저당권설정 시 근저당권의 피담보채무를 명확히 하여야 할 것이다. 피담보채무가 확정된 후의 근저당권 이전(확정채권의 전부 또는 일부)에 대해 확정 전 근저당권 이전과 같이 학설의 대립은 없는 것으로 보이며, 대법원도 ‘근저당권의 피담보채권이 확정되기 전에 그 채권의 일부를 양도하거나 대위변제한 경우 근저당권이 양수인이나 대위변제자에게 이전할 여지는 없다 할 것이나, 그 저당권에 의하여 담보되는 피담보채권이 확정되게 되면, 그 피담보채권액이 그 근저당권의 채권최고액을 초과하지 않는 한 그 저당권 내지 실행으로 인한 경락대금에 대한 권리 중 그 피담보채권액을 담보하고 남는 부분은 저당권의 일부 이전의 부기등기의 경료여부와는 관계없이 대위변제자에게 법률상 당연히 이전된다.’고 판시하고 있다. 피담보채무 확정 전 근저당권 이전에 대해 이전긍정설과 이전부정설은 채권이 제3자에 양도된 경우를 전제로 한 견해로, 보증기관의 대위변제의 경우 법정대위로 피담보채무의 확정 전후를 불문하고 법률상 당연히 근저당권이 이전된다고 본다. 대출기관은 채무자에 대하여 다수의 대출을 취급할 수 있으며 개별대출 건마다 담보가 다르거나 담보가 없는 경우가 있다. 보증기관이 보증을 한 보증부대출에 대해서 대출기관의 근저당권이 있는 경우 보증기관의 대위변제시 근저당권은 당연 이전(일부이전)된다고 보아야 하며 보증기관의 근저당권이전등기 요청도 가능하다 할 것이나, 근저당권의 행사는 근저당권의 피담보채무가 수개(보증부대출 및 보증부대출외 대출)인 경우 모든 피담보채무가 확정되어야 가능할 것이다. 이때 권리행사는 대출기관과 보증기관의 관계에서 원칙적으로 대출기관(채권자)이 우선하나 당사자간 특약으로 보증부대출직접담보물의 경우 보증기관이 우선할 수 있다. 약관에 규정되어 있는 관련담보물의 경우에는 대위변제가 있다 하더라도 대출기관 근저당권의 피담보채무가 모두 확정되고 보증부 대출에 대한 근저당권의 채권최고액의 여유가 있는 경우 근저당권이전이 가능할 것이다. 실무적으로 다양한 사례가 있어 사례별 사전약정 및 약관의 명확화, 판례와 학설보다 민법개정을 통한 명확한 법률관계 확정으로 분쟁이 예방·해결 되어야 할 것이다.
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