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문제 정의
- 6) 그러나 아직까지 우리나라에서는 배아연구와 관련된 민사책임이 분쟁화되어 문제된 적이 없으며, 학계에서도 이와 관련한 민사법적 논의는 미미한 상태이다. 이러한 점을 감안하여 본 논문은 우리나라 생명윤리법상 배아연구와 관련된 규제 등을 확인해 보고, 이러한 규제를 위반한 배아연구로 인해 침해되는 법익이 무엇인지, 민법상 불법행위가 성립하는지, 성립한다면 손해배상은 어떠한 방법으로 이루어질 것인지에 대해서 확인해보고자 한다.7)
가설 설정
- 만일 피침해이익이 물권이나 기타 절대권이 침해된 경우에는 침해행위의 태양을 고려함이 없이 위법성이 인정되지만, 채권과 같이 상대적 권리가 침해된 경우에는 폭행이나 감금 등 반사회적인 행위를 통하여 행해진 경우에 위법성이 인정된다.10) 후술하겠지만 배아연구는 배아생성자의 특수한 물권과 인격권을 동시에 침해한다는 점에서 피침해이익의 권리성이 공고하여 침해행위의 위법성이 약하더라도 가해행위는 위법성이 인정되어 불법행위를 구성하게 될 것이다.11) 그러나 인격권 등이 침해되는 경우에도 위법성이 조각되는 경우에는 불법행위가 성립하지 않는다.
- 13) 헌법재판소도 배아생성자의 자기결정권(인격권)도 일반적인 기본권 제한의 경우와 마찬가지로 국가안전보장 ․ 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에는 그 본질적 내용을 침해하지 않는 범위 내에서 법률로써 제한이 가능함을 강조하면서 생명윤리법상 여러 규정 등은 배아생성자의 자기결정권을 법률로써 합리적으로 제한한다는 점에서 합헌으로 판단하였다.14) 따라서 배아연구가 불법행위가 되기 위해서는 생명윤리법, 민법 제103조, 이와 관련된 기타 법률 및 사회질서의 한계를 위반하는 경우에 위법성이 인정될 것이다.
- 반면에 유럽은 더 다양한 방식의 원칙을 가지고 다양한 방법으로 규제되지만, 일반적으로 자율성, 인간존엄성, 진실성, 취약성(vulnerability)을 원칙으로 둔다.27) 우리의 경우에도 생명윤리법 등에 이러한 원칙이 직접적으로 명시되어 있지 않지만 연구의 목적이나 내용 등에 대한 범위설정에 있어 하나의 해석기준으로서 역할을 담당할 것이다.
- 51) 학설도 일반적으로 배아를 권리주체로 인정하지 않으며 특수한 성질을 지니는 권리의 객체로 평가한다.52) 배아에게 권리의 주체성을 인정할 수 없다는 점에서 배아 자체에 대한 불법행위는 성립될 여지가 없을 것이다.
- 연방대법원은 인격권의 침해에 대한 금전배상의무는 독일 민법 제847조에 따른 비재산적 손해의 배상이 아니라 독일 기본법 제1조, 제2조 제1항으로부터 도출되는 국가의 보호의무의 직접적 결과라고 판시하였다.72) 이러한 이유에서 독일은 배아의 침해를 배아생성자의 인격권침해의 문제로 보아야만 배상이 인정된다.73)
- 8) 위법성의 평가는 손해의 공평타당한 분담이라는 불법행위법의 목적에 비추어 객관적으로 행해지며, 평가기준이 되는 것은 실정법 질서 및 기타 사회질서가 된다.9) 또한 위법성을 판단함에는 피침해이익의 종류와 침해행위의 태양을 상관적으로 고려해야 한다. 만일 피침해이익이 물권이나 기타 절대권이 침해된 경우에는 침해행위의 태양을 고려함이 없이 위법성이 인정되지만, 채권과 같이 상대적 권리가 침해된 경우에는 폭행이나 감금 등 반사회적인 행위를 통하여 행해진 경우에 위법성이 인정된다.
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