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공법학연구 = Public law journal, v.10 no.1, 2009년, pp.105 - 132
Ukhan Lee,
독일 연방헌법재판소의 오쇼결정 및 글리콜결정은 법학자들 사이에 격렬한 논란의 대상이었다. 그 결정의 기초가 되는 기본권 심사구조가 기존의 구조와는 달라졌기 때문이다. 기존의 자유권 심사구조인 보호영역의 확정, 침범의 존재, 이러한 침범의 정당성심사라는 단계를 배제하고 보호영역의 확정 및 침범의 존재여부를 판단하는 단계에서 정당성심사를 포함시키는 방법을 취한 것이다. 이에 의하며 적법한 정보제공행위는 국정의 주도적 운영이라는 업무로서 권한 있는 행위이며 그것이 적법한 정보제공행위의 요건을 만족하는 한, 기본권의 보호영역에의 침범을 일어나지 않는다는 것이다.
이러한 논란 속에서도 별로 이의를 제기하지 않고 재판소의 견해를 무심코 따라간 부분이 있다. 즉, 연방헌법재판소가 서술하려고 노력한 것으로 국가는 간접적이고 사실적인 기본권방해의 경우에는 일반적으로 일반법률의 근거가 불필요하다는 주장이다. 입법권자는 대상이 되는 사안의 복잡하게 얽혀있는 인과관계로 인해 그에 대한 인식가능성과 행위가능성이 매우 제한적이기 때문에 이것은 명백하고 필연적인 것처럼 보인다. 그러나 그렇다고 해서 기본권보호가 정말로 국가의 예측가능성에 의해 좌지우지될 수 있는 것인가 하는 의문이 제기되며 자세히 들여다보면 그 주장의 불완전성이 드러난다. 설혹 결과의 예측가능성이 없다하여도 법률유보가 가지는 법치국가적 또 민주국가적 의미를 생각해 볼 때 일반규정이라도 존재하는 것이 입법권자가 아무런 결정을 내리지 않는 것보다 훨씬 낫다는 것은 의심의 여지가 없다.
토지공법연구 김병기 32 217
공법연구 金三龍 31 3 22
공법연구 장영철 35 1 439
헌법학연구 韓秀雄 12 5 41
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