기본권관계에서 국가의무준수여부를 판단함에 있어서 사용되는 척도(심사기준)들에 대해서는 지금까지 많은 연구가 행해져왔고 그 성과 또한 상당히 축적되어 있지만, 정작 ‘국가의무’ 그 자체에 관한 연구는 소홀했다. 뿐만 아니라 학설과 헌법재판소의 태도는 헌법상 명시된 국가의무를 단지 독일적 맥락(소위 국가의 기본권보호의무: die grundrechtliche Schutzpflicht des Staates)에서만 파악하려는 시도로 보인다. 이러한 문제의식 기초하여 이 글은 헌법전의 문리적 표현에 주목하여 기본권관계에서 국가의무를 기본권심사기준들과의 관련 속에서 탐구하고 있다.

  헌법 제10조 제2문에 근거한 ‘확인의무’와 ‘보장의무’, 그리고 헌법 제11조와 결부되어 이해된 헌법 제2조 제2항으로부터 근거지울 수 있는 ‘보호의무’는 모든 기본권관계에서 각각 준수되어야할 일반적 국가의무이다. 우선 ‘확인의무’는 기본권심사에서 있어서 국가에게 논증부담의 의무를 부과하는 근거가 된다. 따라서 기본권심사가 행해져야 하는 헌법소송을 완전한 당사자주의로 변경하려는 시도는 확인의무와 조화되기 어려울 것이다. 그리고 헌법현실에서 기본권적 가치의 무제한적 관철은 규범적으로도, 현실적으로도 불가능하다는 전제에서 출발하여, 국가에게 구체적인 경우에 기본권이 상대적으로 가능한 한 최대한 실현(최적화)될 수 있도록 행위(작위/부작위)할 것을 요구하는 ‘보장의무’는 기본권관계에서 국가행위의 상한에 관련되는 것으로서, 그 준수여부의 판단에 있어서는 헌법 제37조 제2항 전단 “필요한 경우에 한하여”로부터 도출되는 ‘과잉금지원칙’과 ‘과소금지원칙’이 각각 방어권적 기본권관계와 급부권적 기본권관계에서 핵심적인 심사기준으로 등장하는 바, 헌법규범의 적용방식으로서 ‘형량’이 특별한 의미를 갖는다. 반면에 “법률이 정하는 바에 의하여” 기본권적 가치의 훼손은 원칙적으로 가능하다는(혹은 불가피할 수밖에 없다는) 전제에서 출발하지만, 그럼에도 불구하고 이 경우 국가에게 해당 기본권적 가치의 최소치는 절대적으로 구현될 수 있도록 행위(작위/부작위)할 것을 요구하는 ‘보호의무’는 기본권관계에서 국가행위의 하한에 관련되는 것으로서, 그 준수여부의 판단에 있어서는 헌법 제37조 제2항 후단의 ‘본질내용침해금지’가 방어권적 기본권관계든, 급부권적 기본권관계든 불문하고 핵심적인 심사기준으로 등장하는 바, 헌법규범의 적용방식으로서 ‘우위결정’이 특별한 의미를 갖는다.