초록 ▼

Ⅰ. 연구개요
현대 뇌과학은 인간의 의도나 행동을 설명할 수 있는 신경학적 매카니즘에 대한 이해를 넓혀감으로써 과학적 지식을 기반으로 의사결정이나 선택, 행위에 대한 이해에 있어서 새로운 이론적 구성을 확장할 수 있는 기회를 제공하고 있다. 이러한 뇌과학의 발전은 인간의 행동을 이해하는 새로운 방식을 보여줌으로써 자유로운 개인은 자신의 행동에 대하여 책임을 질 수 있다는 사법제도의 근간에 의문을 제기하고 있고, 따라서 책임에 수반하는 형벌의 정당성을 비롯하여 형사법적 기본 논제들에 대한 재고를 요구하고 있다.
이에 대해서

Ⅰ. 연구개요
현대 뇌과학은 인간의 의도나 행동을 설명할 수 있는 신경학적 매카니즘에 대한 이해를 넓혀감으로써 과학적 지식을 기반으로 의사결정이나 선택, 행위에 대한 이해에 있어서 새로운 이론적 구성을 확장할 수 있는 기회를 제공하고 있다. 이러한 뇌과학의 발전은 인간의 행동을 이해하는 새로운 방식을 보여줌으로써 자유로운 개인은 자신의 행동에 대하여 책임을 질 수 있다는 사법제도의 근간에 의문을 제기하고 있고, 따라서 책임에 수반하는 형벌의 정당성을 비롯하여 형사법적 기본 논제들에 대한 재고를 요구하고 있다.
이에 대해서는 법철학적·형법이론적 논의들이 이루어지고는 있지만, 현재로서는 뇌과학과 법학 두 학제간 논의의 접점은 많지 않은 편이라 할 것이다. 그럼에도 불구하고 규범적 판단에 있어서 과학적 사실과의 융합의 필요성이 명백할 뿐만 아니라, 인간의 행동선택과 의사결정 가운데 과거의 추상적이고 개념적 이론에 의해서 보다는 과학적 사실에 의해 보다 더 잘 이해되고 설명될 수 있는 부분들이 존재하는 것도 분명하다. 즉 뇌기능과 행동에 관한 뇌과학적 지식과 경험적인 연구결과들이 축적되면서, 인지상태와 정신적 예측의 상관관계 등을 포함한 뇌의 매커니즘의 상당부분 밝혀지게 되면서, 뇌과학 기술을 이용한 다양한 방식의 뇌검사 데이터가 행위자가 왜 특정한 행동을 했는지를 설명하기 위한 입증자료로서 법정에 나타나고 있다. 즉 현실의 법정은 “나의 뇌가 나로 하여금 그렇게 하게 만들었다”는 뇌결정론적 주장에 기반한 항변에 대응하여 합리적인 판단을 내리기 위해서 뇌과학 연구결과들을 재판에 어떻게 현출시키고, 범죄사실과의 관련성 여부를 어떻게 심리할 것인가에 관한 문제에 직면하고 있을 뿐만 아니라, 뇌손상 등 뇌기능장애 범죄자에 대한 양형과 처우를 결정함에 있어서 뇌과학적 지식을 신뢰할 만한 평가지표로 삼아 일련의 법적 추론을 할 수 있는 증거평가기준과 규범적 판단기준을 제시해야만 하는 필요성에 직면해 있다고 할 것이다.
이와 같이 법의 영역에 점점 더 깊이 들어오고 있는 뇌과학의 영향력을 어떻게 인식해야 하며, 형사법적 기본논제 –고의, 책임, 수사방법, 소송능력, 증거능력, 양형,위험성평가, 교정처우 등 – 들과 맞닿아 있는 뇌과학 연구결과와 고도의 전문성과 복잡성을 기반으로 한 뇌과학 기술들을 어떻게 이해하고 수용할 것인가에 대한 준비가 필요하다고 할 것이다. 그리고 뇌과학적 연구가 법의 영역에서 말할 수 있는 것의 한계, 뇌과학 지식과 기술의 해석과 적용에 있어서 포괄적인 문제들이 지니고 있는 법적 함의를 올바르게 인식하고 판단할 수 있는 기본적인 논의의 토대를 갖출 필요가 있다. 따라서, 본 연구는 1차년도에 “뇌과학과 형법의 접점에 관한 예비적 연구”를 시행하였고, 이를 토대로 2차년도에는 뇌과학이 형사사법시스템에 제시하는 새로운 과제들을 보다 구체적이면서도 실용적인 관점에서 검토해 보고자 한다.
본 연구의 주제는 크게 3부분으로 나누어 기술하고자 한다.
첫째는 실체법적 접근방법으로, 뇌의 구조적 장애 혹은 뇌손상을 지닌 행위자의 범죄행위에 있어서 고의와 책임을 어떻게 판단하고 이해할 것인가에 대하여 논의해 보고자 한다. 이러한 논의를 보다 실효적으로 전개하기 위해서는 뇌장애 내지뇌손상을 유형화하고, 그에 대한 현재까지의 뇌과학 연구결과들을 토대로 행위시고의형성 및 책임능력과의 상관성 여부 및 그 정도에 대하여 검토해 보고자 한다.
둘째는 절차법적인 접근방법으로 수사와 재판단계에서 뇌과학이 활용되고 있는 현황을 살펴봄과 아울러 법정에서 입증자료로 제시되고 있는 뇌영상 증거의 기반이 되고 있는 뇌과학 기술들에 대한 보다 명확한 검증결과를 토대로 뇌영상 증거의 법적 활용가능성을 형사절차 단계별로 검토해보고자 한다. 즉 수사목적상 뇌검사의 허용범위와 한계를 설정할 수 있는 규범적 논리구조를 모색해 보고, 재판단계에서 피고인의 소송행위능력의 판단, 법정에서 제시되는 뇌과학 기술을 활용한 증거자료에 대한 허용가능성 등에 대한 새로운 판단기준의 가능성을 모색해 보고자 한다.
마지막으로 뇌장애 및 뇌손상을 지닌 피고인에 대한 교정처우의 문제를 검토해 보고자 한다. 이를 위해서는 뇌장애 및 뇌손상 환자에 대한 의학적 진단과 처우의 발전경향을 검토함과 아울러 뇌장애 및 뇌손상 환자에 대한 치료방법에 따른 임상효과에 대한 기존연구결과들을 토대로 교정처우의 패러다임의 개선을 모색해보고자 한다.
Ⅱ. 형사실체법상 고의 및 책임판단과 뇌과학
1. 뇌의 손상 또는 기능장애와 범죄행위와의 연관성
우리나라 형법 제10조 제1항의 심신장애는 생물학적 요인으로서 정신장애를 뜻하며, 판례에 따르면 심신장애의 유형을 통상 정신병, 정신박약 또는 비정상적 정신상태의 유형으로 구분하고 있다. 뇌손상은 병적 정신장애로서 외인성 정신병의 유형에 해당한다. 정신병 중 내인성 정신병으로는 정신분열증, 조울증 등이 있으며, 외인성 정신병으로는 진행성 뇌연화증, 뇌손상, 간질 등이 있다. 간질의 전형적인 원인은 두부 외상, 신진대사 장애, 감염, 독소에 의하거나 종양이 생긴 경우를 포함한다.
뇌손상의 위치, 원인, 그 정도가 유사한 집단으로 연구 참가자를 모집하여 조사 분석하는 뇌손상환자 연구법은 일정한 행동적 결함이 특정 뇌 부위와 연관성이 있는지 여부를 알게 해주었다. 1848년 피니어스 게이지 사례연구 또는 1994년 다마지오(Damasio)의 유사한 뇌손상을 가지고 있는 게이지류의 환자에 대한 연구결과들은 유사한 부위의 손상을 입은 뇌손상 환자들에게서도 이와 동일한 인격변화의 증상이 나타났기 때문에 잘못된 행위를 하거나 잘못된 의사결정의 원인이 이성적이고 합리적인 사고를 하지 못하는데 있거나 지적 교육이 결여되었기 때문이라는 기존의 생각에 문제를 제기하였다. 그러나 뇌의 특정 부위에 의도적으로 손상을 만들고 행동에 미치는 효과를 관찰할 수 있는 동물연구와 달리 인간에 대한 뇌 손상연구는 연구자로 하여금 전쟁, 사고, 손상, 질병과 같은 불행한 상황에서 야기된 뇌 손상의 매우 드문 사례에 의존할 수밖에 없으며, 손상을 입은 환자의 특성이 매우 다양하기 때문에 직접적으로 뇌 기능과의 관계를 추론하기가 쉽지 않으며 일반화하기 어렵다는 단점을 가지고 있다.
정신장애와 범죄의 관계에 대한 평가는 다양한 사회변화에 의해 영향을 받기도 하며, 범죄통계에 의하면 정신장애와 범죄의 관계는 일반적인 믿음보다 실제적으로는 훨씬 관련성이 적다고 확인된다. 정신병과 범죄와의 관련성도 현재까지도 논란이 많다. 하지만 일관되게 보고되고 있는 것은 정신질환과 폭력성과의 관계이며, 특히 물질 남용과의 관련성에 관한 연구가 많으며, Compoton등과 Fazel 등의 연구에서 폭력범죄의 발생률과 물질 남용이 관련성이 있다고 보고하였다. 최근 들어 성범죄 관련하여 정신질환과 연관성에 대한 연구인 Dunsieth 등과 McElroy 등의 연구에서도 유죄로 판결된 성적 가해자가 물질사용장애를 상당수 높게 가지고 있는 것으로 나타났다.
우리나라의 경우에도 국립 법무병원에 수감되어 있는 성적 가해자 남성 50명을 대상으로 정신과적 질환을 평가한 연구에서 정신과적 질환의 유병률은 94%로 나타났으며, 검찰청이 정신과적 평가를 위해 일 대학병원에 의뢰한 성폭력 가해자 22명을 대상으로 정신과적 진단을 시행한 결과 성도착증 36.4%이었고 소아기호증은 22.7%로 나타났다. 범죄와의 상관관계에 관한 연구에 의하면 정신분열증 환자100,000명 중 40명(살인은 13명) 정도가 강력범죄를 저지르는데 반하여, 일반인의 강력범죄율은 100,000명 중 155명(살인은 2.3명)정도로 나타나, 정신분열증 환자가 일반인에 비해 전체적인 강력범죄 비율은 낮으나 살인의 위험은 5~6배에 이르는 것으로 나타났다.
한편, 정신병질은 건전한 사회적응에 곤란을 일으키는 비정상적인 성격 내지는 인격장애를 말하는데, Hare & McPherson의 연구결과에 의하면 비정상적인 성격장애 내지 인격장애인 정신병질적 성격특성이 범죄의 발생과 중요한 연관성을 가지고 있으며, 특히 대인피해를 야기하는 폭력범죄를 많이 저지르며 일반 범죄자들에 비해 죄명의 다양성이나 범죄빈도가 현저히 높다고 한다.
비정상적인 사회적 행동을 보이는 반사회적 인격장애를 가진 범죄자들도 전전두엽 손상을 입은 환자들처럼 뇌의 전전두 부위가 비정상적 상태를 가지고 있는지 여부에 대해 의문을 제기할 수 있다. 이에 대한 답을 찾으려고 서던캘리포니아 대학교에 있는 애이드리언 레인과 그의 동료들은 반사회적 인격장애를 가진 21명의 사람들의 뇌를 영상으로 찍어서 두 대조 집단, 즉 건강한 피실험자와 약물 의존 장애를 가진 사람의 뇌와 비교하였다, 그 결과 반사회적 인격장애를 가진 사람들의 뇌의 회색질 부피가 줄어들어 있었고 뇌의 전전두 부위의 자동적 활동량이 감소되어 있었다는 것을 밝혀내었으며, 이러한 회색질의 부피 차이가 사회적 행동의 차이로 이어질 수 있다는 점을 암시하였다.
뇌손상이나 기능장애는 분명히 어떤 기능적 변형이나 변화된 형상을 수반하며,특정 뇌 기능장애가 인간의 사고와 행동에 변화를 가져온다는 추론이 가능하다고 할 수 있다. 특정한 뇌 기능 저하를 밝혀내어 평가자로 하여금 충동성, 집중력 결여, 공격성 등과 같은 파괴적 행동을 만들어내는 요인이 무엇인지 조사하기 위하여 신경심리검사를 행한다. 몇몇 신경심리학적 연구결과에 의하면 전체 범죄자들에게서 뇌의 일정영역의 기능장애의 유병율이 상당히 높게 나타나고 있다. 또한 중죄와 폭력범죄의 범죄경력을 가지고 있는 자들에게서 폭력에의 높은 발생율을 나타내는 신경병리학(neuropathology)현상이 있다는 연구도 있다.
이와 같이 뇌손상에 대한 연구 특히 전두엽 손상에 관한 많은 연구에서 뇌의 손상은 공격적이고 반사회적인 행위의 증가와 관련성이 있다는 것을 보여주지만, 그러나 이러한 연구들에서 뇌손상으로 인해 실제 폭력범죄의 발생이 압도적으로 증가할 가능성은 낮게 나타났다. 아주 드문 사례에서 뇌의 비정상성과 관련된 양자의 인과관계를 의미있게 추론할 수 있을 뿐 대부분의 뇌손상 내지 뇌기능의 비정상성의 경우 인과관계를 추론할 수 있는 충분한 증거를 가지고 있지 않다. 환자의 뇌손상이 한 부위에만 국한하여 일어나지 않기 때문에 뇌의 손상은 특정부위에 선택적으로 일어나지 않고 여러 부위에 동시에 일어날 수 있고, 손상의 원인에 따라서 정도와 손상 양상이 달라지며, 그에 따라서 행동에 미치는 영향도 달라질 수 있다.
뇌 기능장애를 보여주는 뇌 영상은 비할 데 없는 복잡성을 가지고 있다. 오늘날 기능적 자기공명영상기기(fMRI)가 실제적으로 연관성을 가지는 인간 행동을 이해 하는데 다른 어떤 뇌 영상 기술보다 유용하지만, 유전자 검사의 경우와 같이 위양성(false positives)과 상호연관적인 부적절한 인과적 속성을 결과로 얻을 위험을 가지고 있는 조사방법이라고 할 수 있다. 특히 뇌 손상이나 기능장애를 나타내는 뇌지도(brain map) 연구는 그것을 그대로 이해하기에는 상당한 복잡성을 가지고 있다. 그 복잡성은 뇌 스캔을 위해 필요한 전문적인 의료 장비부터 활성화와 통계적역치(threshold)를 의미 있는 패턴으로 만들기 위해서 사용되는 일련의 매개 변수,지도 자체의 객관적 해석을 위해 요구되는 전문 기술에까지 넓은 범위에 걸쳐있다.
뇌 기능장애가 범죄와 연관성을 가지거나 책임을 감소하거나 조각하는 것으로 볼 수 있느냐에 대해서는 상당한 논란이 있다. 뇌과학에 근거한 뇌 손상 내지 기능장애는 정신상태에 관한 뇌의 특정된 영역이 피고인의 정신적인 상태의 정상적인 기능과 관련해서 필요하거나 충분하다는 것을 말해주는 증거를 제공하지 못하고 있다. 기능적 뇌영상 자료만으로 피고인의 범행을 행했던 당시의 정신상태의 영상을 잡아낼 수 없으며, 뇌영상은 당시 뇌활동과 추론적인 거리가 존재하므로 이를 입증하는 것이 어려울 수밖에 없다.
피고인에게 뇌영역의 기능적 비정상이 있다는 점을 적극적으로 방어를 했다고 하더라도, 법에서의 책임판단과 관련된 쟁점은 뇌의 기능이 아니라 범행 당시에 피고인이 행한 행위라고 할 수 있다. 뇌영상증거를 통해 보여주는 어떤 기능적 패턴이 비정상임을 특정한다고 하더라도 범행 당시의 피고인의 정신상태가 그러한 비정상적인 패턴을 보여주고 있음을 확정할 필요가 있다. 또한 덧붙여서 지금까지의 뇌영상 연구결과를 살펴보면 우선 그 대상자의 범위가 제한적이라는 점을 들지 않을 수 없다. 이 문제는 결국 집단과 개인적 추론의 문제로서 실험 집단내의 평균적인 뇌과학적 데이터로부터 개인화된 추론을 만드는 것은 특히 행위자의 형사책임 여부를 판단하는 법원이 극복해야할 특별히 어려운 문제로 보인다.
특정한 뇌영역의 비정상적인 기능에 관한 결정적인 증거를 발견하였다고 하더라도 그 자체만으로 무죄 또는 형사면책의 결론을 가질 수 없다. 비정상적인 뇌영역의 활성화를 인식할 수 있더라도 이것은 필연적으로 뇌의 비정상적 기능을 의미하지 않으며, 더 나아가 비정상적인 뇌기능이라고 하더라도 필연적으로 비정상적인 행위를 연결되지 않기 때문이다. 이와 같은 비정상적인 기능을 가진 대부분의 개인들이 범죄를 저지르지 않는다는 사실에 비추어보면 섣부른 추론은 뇌과학의 신뢰성을 상실할 수 있을 것이다.
일부 연구에서 보여주는 것처럼 피고인이 폭력범죄와 관련성을 가지고 있는 뇌의 기능적 비정상성을 가지고 있다고 하더라도 이것과 실제 저지른 폭력범죄 행위와의 양자는 기능적 뇌영상 증거를 통해서 다만 상관관계를 나타낼 수 있을 뿐이며, 기능적 비정상성이 범죄적 행위를 행하게 만들었다는 인과관계를 증명하는 결론을 도출하기 위해서는 별도의 추가적인 증거가 필요하다고 지적한다. 피고인이 책임능력의 요소로 필요로 한 의사통제력을 결여되었다는 증거로서 자신의 뇌기능장애를 보여주는 뇌영상을 제출하려고 한다면, 이 특별한 법률적 쟁점에 관련성이 있기 위하여 뇌영상 증거가 뇌의 비정상성만을 입증하는 것으로는 충분하지않으며, 이러한 정신이상 항변과 관련성이 있는 범행 당시의 의사통제력이 결여되었음을 밝히는 별도의 부차적인 증거가 필요로 한다. 왜냐하면 뇌의 기능장애와 이를 보여주는 뇌 영상 자료만으로는 실제 범행 당시의 의사통제력의 결여 여부를 나타낼 수 없는 것이다.
2. 뇌 손상 내지 기능 장애와 고의형성 여부
형법에서 책임은 법으로 금지되어 있는 행위를 자유로운 행위자가 의식적이고 의지적으로 저지를 것을 요구한다. 통상 문제가 되는 행위를 행위자가 의도하고 의욕하는 방향으로 행하였다는 것은 해당 행위를 한 자의 도덕적 책임을 논하는 특별한 관계를 부여한다. 행위자는 자신의 행위를 의식할 때에만 자신의 행위에 책임이 있을 수 있다. 대부분 실행행위 실현에 대한 인식 조차 없으면 기본적으로 그 행위에 대한 의욕적 측면도 없을 것으로 판단된다. 어떠한 행위를 하려고 하였던 행위계획이나 의향, 결심과 연관되어 설명하며, 혹은 행위를 하는 사람에게 위험이 될지 아니면 이익이 될지를 내적으로 저울질 하는 과정을 거치면서 실행에 옮긴다. 이 모든 정신적 사건들은 해당하는 행동의 실행과 충분히 밀접하게 연관된다면 ‘의지’라고 할 수 있다. 의지와 비의지의 개념을 논하는 것은 형법에서는 중요한 의미를 가진다. 왜냐하면 비의지성은 형법에서 책임을 면하는 완벽한 방어기제가 되기 때문이다.
형사책임은 행위자가 알고서도 의도적으로 잘못된 행위를 저질러야 한다. 원칙적으로 고의를 가지고 있지 않는 경우 그 행위를 처벌하지 않는다. 뇌의 측두엽과의 경계에 위치한 두정엽의 한 부위인 각회(angular gyrus)가 비정상적으로 기능하면 행위가 이미 행해진 이후에 감각반응을 통해 결과를 초래한 행위에 대해 인식할 때까지는 고의를 주관적으로 인식할 수가 없으며 이 부위에 손상을 입은 사람에 대해서 형사책임을 물을 수 없을 것이다. 저혈당으로 인한 쇼크 등을 포함하여의식장애는 뇌줄기 또는 대뇌 병변으로 발생할 수 있는데, 대부분의 대뇌 손상은 의식을 손상시킨다. 의식장애가 문제가 되는 사건들에서 영국의 판례는 맥노튼 기준을 적용하여 정신이상 항변을 인정하였다.
하지만, 의식이 있으면서도 자신이 모르는 사이에 어떠한 행위가 자신에게 일어날 수 있다. 혼수상태의 경우에도 의식과 의지가 없는 것인가라는 물음에 대해서 최근의 뇌과학의 발달은 이를 부정하고 있다. 2000년의 코넬대학교의 니콜라스 쉬프(Nicholas Schiff)의 연구와 2005년 Adrian Owen 연구에서 PVS 상태의 환자의 기능적 뇌영상에서 언어적 명령에는 전적으로 반응이 없었던 환자가 언어적 자극에 대해 반응은 뇌영역의 신경망에서 정상적인 활동을 보여주었다고 보고하였다.
식물상태의 환자나 깊은 혼수상태의 환자의 경우 형법적으로 유의미한 행위를 하지는 않기 때문에 사회적으로 문제가 되는 경우가 없지만, 연명치료중단 등의 의료적 행위 여부에 대한 결정을 하는 경우 이를 고려하는 것이 필요함을 말한다.
미국의 경우 1982년 존 힌클리(John Hinckley)사건에서 존 힌클 리가 대통령을 암살하려고 저격하였는데 정신이상을 근거로 한 무죄평결(not guilty by reason of insanity)을 받자 이에 대해서 시민들의 관심과 분노가 일어났고 국민여론은 정신 이상의 항변을 폐지하도록 압력을 가하였다. 1990년대 이후 정신이상 항변을 폐지하자는 움직임이 있었으며, 여러 주에서 정신질환이나 정신적 결함은 그 자체로 정신이상의 항변사유가 되지 못한다고 규정하였다. 다만, 정신이상의 증거를 구성요건 요소인 악의(mens rea)여부를 입증하는 것으로만 제한하였다.
뇌과학은 뇌가 어떻게 활동하는가를 알아내는 것이 가장 중요한 관심사였고, 지금도 그 관심은 지속되고 있다. 일부 주장되고 있는 뇌기반인식론을 받아들이는 것이 곧 그 인식론이 완벽하다거나 인식론적 문제를 다룰 때 과학적으로 엄밀해야 한다는 규범을 버리자는 의미는 아니다. 뇌기반방법의 강점은 진리에 대한 다원적인(pluralistic)관점에 과학적 기반을 제공한다는 점이다. 동시에 뇌기반인식론은 우리가 진리에 도달하는 과정에서 따라야 할 유용한 조건들을 제공한다. 오늘날 뇌과학자들은 뇌가 사람으로 하여금 인지하고, 생각하고, 행동하는 지에 대한 물음을 제기하여 왔고, 이러한 뇌영상(Brain imaging, Neuroimaging)의 다양한 기법을 사용해서 직접 또는 간접적으로 뇌의 구조, 기능, 약리학 구조를 영상화 하고 있다. 현재 뇌영상의 비약적인 발달에 따라 인간의 인지기능, 주의력, 판단력,기억력 등과 사회인지와 같은 감정조절 기능에 대한 연구들이 비약적으로 발전하고 있는 상태이다.
최근 뇌영상 증거가 고의의 요소(mens rea)를 부정하고 그리고 이로 인해 유죄 판결을 피하기 위해서 방어의 수단으로 정신의학적 증거 내지 뇌영상증거를 제출하는 것이 차츰 증가하는 추세이다. 전문가증언이 형사재판에서 증거로서 제출되는 것이 허용되며, 배심원이 피고인이 유죄평결을 받을만한 능력을 가지고 행동을 하였는지의 여부를 결정하는 사안에서 전문가의 증언은 유용하고 관련성이 있다고 판단하였다. 예를 들어 뇌의 퇴화가 특수고의인 횡령의 고의를 부정한 사례가 있었는데, 1995년 뇌의 퇴화(brain atrophy)로 고통을 받고 있는 피고인이 행위 당시에 횡령죄의 범행에 필요한 고의를 가질 수 없었다는 사실을 뇌영상 증거를 사용하여 이를 입증하였다.
하지만, 일부 학자들에 의해 형사책임을 행위에 기초하여 설립하는 것이지 뇌의 상태에 기초를 두고 있는 것은 아니라는 비판이 있다. 불법적인 행위에 대한 책임을 논하면서 뇌를 비난하는 것은 행위자를 더 이상 비난하는 것이 아니라고 주장하였다. 뇌는 반응을 조절하기 위한 규칙을 학습하는 방식으로 환경과 상호작용하는 진화된 의사결정 도구에 불과하다. 따라서 인간행동에 대한 신경과학적 설명만으로 형사책임을 규명할 수 없을 뿐 아니라, 뇌의 메커니즘에 대한 설명만으로 또는 기능장애의 현상만으로 고의 조각을 주장하는 것에는 한계가 있을 수밖에 없다는 지적이다.
3. 뇌손상 유형별 형사책임에 관한 고찰
19세기까지 약물중독은 의지나 자기절제와 같은 도덕성의 부족이나 윤리적 결핍으로부터 기인하는 것으로 여겨졌다. 하지만 뇌과학의 발달은 중독에 대한 기존의 이해를 중요하게 변화시켰으며, 이제 중독은 만성적이고 재발하는 뇌 질환으로 인식하고 있다. 2004년 세계보건기구(WHO)는 보고서를 통해 중독을 다른 신경,정신질환과 유사한 뇌 질환으로 정의하였다. 이 보고서는 여러 가지 환경적, 심리사회적, 문화적 요인이 중독에 영향을 미치지만, 중독은 많은 부분이 생물학적, 유전적 요인에 의하여 좌우된다고 보았다.
뇌과학과 뇌신경연구의 발달은 중독을 유발하는 뇌기능의 이상을 보다 더 구체적으로 설명하기 시작하였으며, 특히 최근의 영상 연구(imaging studies)들에서 중독된 개인에서 동기부여, 보상, 그리고 억제제어의 정상적인 과정을 위한 중요한 뇌의 부위에서 근원적인 분열(underlying disruption)을 보여주고 있다. 특히 뇌영상 기술은 환경적 요인이 어떻게 뇌에 영향을 미치는지를 조사할 수 있게 하고 그리고 이러한 요인들이 순차적으로 약물남용에 대한 반응행동에 어떻게 영향을 미치는지를 보여주고 있다. PET와 MRI 연구는 약물중독과정의 다양한 상태(예를 들어 중독, 금단,그리고 갈망(craving))와 연관되어 있는 뇌의 영역과 회로를 특징화하고 그리고 신경회로의 활동과 행동 사이를 연결하고 있다. 더 나아가 fMRI 연구를 통해서 약물중독 또는 갈망하는 동안 뇌의 전두엽 영역이 보상, 동기 부여, 메모리와 관련된 신경회로를 포함하는 복잡한 패턴의 부분들이 활성화되는 것을 보여주고 있다.
우리나라는 매년 마약류사범으로 검거되는 인원이 1만명을 넘어 마약류 확산 방지를 위한 통제가 필요한 국가로 분류되며, 마약류 사범의 재범율도 40%를 넘어서고 있다. 보건복지부가 실시한 2008년부터 2009년까지의 실태조사의 결과에 의하면 마약류 중독의 경험이 있는 성인 남녀 523명 주 약물사용자의 46.3%가 실형선고를 받았고, 보호관찰, 수강명령 32.8%, 치료감호 7.2%, 병원 치료보호 5.1%, 기타 8.6% 로 나타났다. 미국 법무부의 2002년 통계청에서 만든 교도소 재소자의 약물중독과 약물남용에 관한 특별 보고서(Substance Dependence, Abuse, and Treatment of Jail Inmates, 2002)에 의하면 재소자의 68%는 교도소에 수감되기 전의 그 해에 약물중독 또는 약물남용기준을 충족하는 것으로 진단되었다. 일반적으로 주취 항변이나 약물중독의 항변은 형사책임을 감경하거나 면책하지 않는다. 이런 상황에서 형사사법체계 내에서 중독의 형사책임을 다루는 것은 여전히 모험으로 남아있다. 약물중독의 항변이 형사책임에서 유효한 항변으로 인정되지 않지만, 양형의 단계에서 약물중독의 상태는 형을 감경하는데 어떤 역할을 할 수 있을 것으로 기대할 수 있다.
더불어 뇌의 순환(brain circuits)에서 결함을 가지고 있는 중독자들에게 개인적 책임의 한계를 어떻게 정의하고 처우할 것인지에 대해 대안을 모색해야할 필요가 있다.
공공정책의 가이드로서의 의료적 모델의 가치는 중독된 개인의 행위에 대해 구실을 마련해주는 것이 아니라 그 행위를 이해하고 더 효과적으로 취급하기 위한 골격을 제공해주는 역할을 가지고 있다는 점에 더 주목해야할 것이다.
대안적 방안으로서 약물중독은 치료가 필요한 뇌 질환이므로 적극적 치료가 필요한 대상을 인식되어야 하며 적극적 치료를 통한 비범죄화 정책 전환으로 접근할 필요가 있다. 뇌질환이기 때문에 약물중독으로부터 회복하기 위해서는 효과적인 치료가 이루어져야 하며, 치료는 행동변화를 일으킬 수 있을 만큼의 충분한 기간 동안 실시되어야 한다. 중독에 대한 정확한 사정이 치료의 첫 단계이며, 치료의 효과를 높이기 위해서는 개인별 치료욕구에 적합한 맞춤형 치료서비스가 필요하다. 중독자에게는 사회 재통합을 위해서 치료의 지속성이 필수적이며, 균형감있는 보상과 처벌을 통해서 친사회적 행동과 치료 참가 모두를 촉진시킬 수 있다.
미국의 전문화된 문제해결법정과 약물법원은 강력한 감독과 치료프로그램을 운영하여 약물남용사범으로 하여금 자신의 약물남용문제와 약물남용결과로 인한 고통을 다루도록 강제하는 여러 전문가들을 개입시켜 참여하도록 한다. 약물법원은 중독자의 형사책임을 정하고 처벌하기 위하여 기소하기 보다는 오히려 범죄자의 일반적인 삶의 질과 정신질환의 치료와 장래의 정상적인 삶을 유지하는데 초점을 맞춤으로써 재판절차를 변화하였다는 평가를 받고 있다.
사이코패스의 근대적 개념 정의는 프랑스 심리학자 Pinel에 의해 형성되었으며, 40년간 임상사례 연구를 해온 미국의 심리학자 Hervey Cleckley에 의해 재정립되었다.
사이코패스는 공감의 결여, 다른 사람들에 대한 인식과 배려의 결여라는 정서적인 비정상성과 반복적으로 행해지는 반사회적 행위와 같은 비정상적인 행위를 행하는 특징을 가지고 있다. 대부분의 수형자가 반사회적 인격장애의 기준을 충족하지만, 그에 반해 수형자의 15%만이 사이코패스의 기준을 충족하고 있다는 연구결과가 있다.
현재 사이코패스를 진단하기 위해서 PCL-R (Psychopathy Checklist-Revised)를 가장 많이 사용하고 있다. 사이코패스 특정을 위한 정신심리학적 검사(psychometric tests)는 뇌의 기능장애를 측정하기 위한 조사방법으로서, 최근 간접적으로 측정하기 보다는 생체 내에서 뇌영상기술을 이용하여 뇌 활동을 측정하는 직접적인 방법을 사용하여 사이코패스를 특정화할 수 있다고 한다.
세계적으로 많은 수의 수감자들이 정신질환을 앓고 있으며, 수감자는 일반인의 10배 이상의 반사회적 인격장애를 가지고 있다고 한다. 반사회적 인격장애의 유병률에 비해 사이코패시의 유병률은 훨씬 낮은 편이다. Hare의 1996년의 연구에 의하면 DSM-IV에 의해 진단받은 반사회적 인격장애의 약 1/4이 사이코패스의 진단기준을 만족시키고 있다. James Blair와 Derek Mitchell, Karian Blair의 연구에 의하면 남성의 지역사회 표본에서 반사회적 인격장애의 발병률이 3%이고 반사회적인격장애를 가진 사람들 중에서 약 25%가 사이코패시 진단기준을 충족시킨다는 자료를 감안하여 지역사회 표본에서 남성의 사이코패스 발병률을 0.75%로 추정하였다.
뇌과학의 발달로 인해 사이코패스는 도덕적 주체로서 기능할 수 있는 개인적능력을 감소시킬 수 있는 뇌신경계의 손상 내지 장애의 산물이라는 주장이 제기되고 있다. 사이코패스가 집중 자극, 정서적 언어자극, 구체적 또는 추상적 언어자극의 과정에 따라오는 비정상적인 뇌 전기적 반응과 관련되어 있음을 여러 연구에서 나타났다. 이러한 연구결과는 사이코패스의 특징이 비정상적인 뇌의 전기적반응이 존재하는 것이라고 주장하였다. 뇌과학적 방법이 사이코패스 진단을 위해 필수적인 것으로 여겨지지 않는다고 하더라도 그러한 방법들은 사이코패스의 뇌가 물리적으로 범죄와 책임과 관련해서 비정상적이라는 것을 보여줌으로써 사이코패스를 어떻게 해석하는지에 대한 물음에 상당한 영향을 미치고 있다.
이와 같이 사이코패스에게서 대뇌변연계의 비정상성이 존재하고 있음은 분명하지만, 아직까지 이러한 비정상성, 그리고 그 원인과 존속기간의 안정성(부동성),그들의 진단적 유용성의 특수성이 입증되지 않았으며, 사이코패스의 발달과정에 대해 인과적으로 관련성이 있다고 확정할 수 없는 상황이다. 따라서 최근까지의 뇌과학의 연구 성과에 비추어보면 사이코패스를 가진 사람들을 명확하게 특정화하고 진단하는 역할을 뇌과학이 성공적으로 이루어지고 있다고 말하기에는 아직 시기상조라고 할 수 있다.
한편 재범의 높은 위험성과 형사사법 절차에 드는 고비용의 문제 때문에 사이코패스의 진단 및 대응은 형사법 체계내의 주요 의제로 다루어지고 있다. 최근의 연구인 Hemphill, Hare, Wong 연구에 의하면 사이코패스의 경우 일반적인 재범율은 27%, 폭력범죄 재범율은 27%이며, 석방된 후 1년 동안의 재범율은 비사이코패스보다 일반범죄는 3배 정도, 폭력범죄는 4배 정도 높은 것으로 나타났다. 그리고 사이코패스의 형사책임과 관련해서 사이코패스가 행위 당시에 통제능력과 결여를 근거로 정신이상 항변을 할 수 있는지에 대해서 많은 논란을 가지고 있다. 사이코 패스라고 진단받은 개인은 여전히 정상적이고 그들이 하고 있는 것에 대한 본질을 알고 있고 다른 사람을 속이고 조종할 수 있을 정도로 충분한 통찰력을 가지고 있기 때문에 정신이상 항변을 제기할 수 없다고 보는 것이 대부분의 학자들의 견해이며 우리나라 뿐 아니라 대부분의 판례에서도 사이코패스 내지 반사회적 인격장애의 진단을 받은 피고인이 정신이상을 주장하더라도 이를 정신병이나 정신장애의 유형으로 인정하고 있지 않으며, 정신이상 항변의 기회를 가질 수 없는 것으로 본다.
최근 사이코패스로 진단받은 자가 행위 당시에 이성적 판단과 의사결정능력이 완전히 결여되어 있는 경우 형사책임을 전적으로 부담하는 것으로 볼 수 없는 것은 아닌가라는 물음이 제기되는데, 뇌 기능장애 내지 정서장애라는 뇌과학적 연구의 결과가 이러한 논의의 시초를 여는 계기를 만들어주고 있다. 정신병의 유형에 상응하는 병리적 사이코패스의 경우에는 병적인 정신장애에 해당될 정도로 중대한 것이라면 정신이상에 의한 무죄라는 판결을 구할 수 있을 것이라는 주장이 있다. 하지만, 이 경우에도 무죄판결이 선고되었기 때문에 반드시 석방해야 한다는 결론을 취하지는 않는다. 형벌 이외의 치료감호 내지 치료보호처분 내지 위탁치료등의 처분을 부과해야 한다는 것은 또 다른 정책적 논의라고 할 수 있다.
형사법체계는 14세 미만의 형사미성년자에 대하여는 순수한 생물학적 방법을 적용하여서, 14세가 되지 아니한 자는 위법한 행위를 비난하기에 필요한 정도 내지 책임을 물을 수 있을 정도로 성숙하지 않다고 본다. 각국의 입법례에 의하면 책임 조각을 인정하는 형사책임 최저연령의 범위가 상당히 넓다. 그 연령의 범위가 7세에서 18세까지 다양하게 분포되어있다. 각 나라마다 다르게 채택하고 있는 최저연령이 어느 정도일 때 가장 적정한지 여부에 대해서는 소년의 생물학적, 사회적 발달단계를 고려해야 하고, 그 뿐 아니라 각 국가의 사회적 합의라는 요소를 반영하여 결정되는 것으로 파악할 수 있다. 형사입법자들은 법이외의 다른 영역의 전문가인 심리학자와 사회학자와의 공동논의 과정을 거치면서 협의 및 자문을 구하고 그런 다음 각 나라마다의 국민들의 기본적 합의 사항의 바탕 하에 적정한 연령에 대한 해답을 찾아가는 것으로 볼 수 있다.
뇌의 발달과정은 아동기를 거치면서 구조적 기능적 조직화 모두에서 극적인 변화를 거치는데, 뇌 전체의 크기는 6세가 되면 성인 뇌의 90%에 이르지만, 뇌는 계속적으로 청소년기를 거쳐 성인이 될 때까지 역동적인 변화를 거친다. 태아기 동안의 증식과 이주, 태생 후 시냅스 밀도의 영역별 변화, 성인까지의 긴 발달과정,인지조정과정 등이 포함된다. 뇌의 발달 연구의 여러 자료에서 아동기와 사춘기의 언어발달, 집행기능, 사회적 인지의 발달에 관한 한 가지 공통된 발견은 이러한 고차원적인 인지기능들에 관여하는 피질영역들은 중후반 사춘기에 이르기까지 지연된 발달경로를 가지고 있다는 점과 사춘기 후반이 될 때까지는 성인수준에 이르는 과제수행이 제대로 되지 않는다는 충분히 많은 행동데이터를 갖고 있다는 점이다.
뇌 MRI를 사용하여 행한 연구들은 특히 10대 소년들의 뇌에 대한 놀라운 연구결과를 보여주었다. 미국 국립 정신보건원의 Jay Giedd 연구팀은 일정한 시간적 간격을 두고 MRI 영상에서 소년들의 뇌를 관찰함으로써 그들의 뇌가 발달단계를 거쳐 성숙되고 있음을 추적하였다. 전두엽(frontal lobes)이 발달과정 중 성숙에 도달하는 가장 마지막 부위라는 것이 밝혀졌으며, 소년 시기의 전두엽의 발달과정은 인지기능이 일어나는 뇌 부위에서 볼 수 있는 뚜렷한 변화를 포함하고 있었다. 특히 Elizabeth R. Sowell 여구진의 연구에 의하면 소년기의 중요한 변화 중의 하나는 회백질(gray matter)이 얇아진다는 것이며, MRI 연구는 회백질이 얇아지는 같은 부위에서 흰백질(white matter)이 청소년기 동안에 눈에 띄게 증가하는 것을 보여 주었다. 이와 같이 뇌 발달과정 속의 소년기의 전두엽에 대한 연구를 통해서 아동기에서의 신경심리학적 결함은 자기통제의 수준에 중요한 영향력을 미친다는 것 그리고 낮은 자기통제는 생물학적 요소와 사회적 요소의 결과라는 것을 보여주고 있다. 소년의 뇌가 미성숙의 단계에 있다는 사실은 뇌의 미발달된 전두엽 피질로 인하여 소년들이 장기적인 행위의 결과에 대해서 예측하거나 고려하지 못하고 범죄행위를 행할 수 있다는 점을 주목하게 만들었다.
이러한 소년의 뇌 발달 연구에 의해 미성년의 뇌가 성숙의 단계에 있고 뇌가 학습의 단계에 있는 발달과정에 있다는 연구결과는 형사법 영역에서 여러 가지함의를 불러일으킨다. 소년의 뇌가 아직까지 발달되지 않았다는 뇌영상 자료들과 전두엽 등의 뇌영역의 발달과 관련해서 초기 20세까지 뇌가 성장을 멈추지 않는 다는 점에 착안하여 책임능력 연령에 대한 재검토가 필요하다고 주장한다. 이에 따라 기존의 형사미성년자의 최저연령에 대해서 재점검을 해야 할 뿐 아니라 성인이 되는 연령을 현행 19세보다는 뇌의 성숙도에 맞추어서 21살이나 22살로 정하는 것이 성숙의 생물학적, 과학적 기준의 연령에 더 가깝다고 주장하는 연구결과도 찾아볼 수 있다.
미국의 연방대법원은 2005년 Roper v. Simmons 사건에서 18세 미만의 소년에 대한 사형집행을 거부하였다. 18세 미만의 소년이 저지른 범죄에 대해 사형을 집행할 수 없다는 결론을 취하면서 소년의 경우 인지적으로 그리고 심리학적으로 미발달되어 있기 때문에 사형을 부과할 수 없다고 제언하는 과학적 변론서에서 기재된 과학적 연구결과 및 의견서를 받아들였다. 소년의 뇌는 특히 전두엽 부분이 충분히 발달되지 못했고, 발달단계에서의 성숙성 및 책임능력의 미약은 소년의 형사책임을 감경해야 한다고 보았다. 2010년 Graham v. Florida 사건에서도 연방대법원은 소년의 뇌의 발달과정이 청소년기 이후에도 계속되고 있다는 것과 이와 관련된 제한된 책임을 언급하였으며, 2010년 당시 37개주와 콜롬비아특별구 등에서 주법령인 살인이외의 죄를 저지른 소년 범죄자에 대해서 가석방 없는 종신형을 선고하는 것이 가능하였는데, 이 판결을 통해서 그 위헌성을 확인하였다.
소년의 미성숙 뇌를 근거로 책임감경을 주장하는 견해에 의하면 성인의 뇌와 구별될 수 있는 뇌의 미성숙을 보여주는 영상을 통한 방어기제를 활용함으로써 배심원으로 하여금 해당 소년에게 사실관계와 기소 내용에 비추어 형사책임의 부과를 계속할 것인지를 검토하게 만들고, 그들의 방어는 인지적 뇌 기능과 관련해서 전문가 증언이나 뇌영상 증거를 공판정에 제출하게 하면 더 효과를 가질 수 있다. 이에 반해서 소년 관련 뇌과학 연구의 적용에 대한 비판적 시각에 의하면 뇌과학 연구는 어떻게 그리고 왜 성인과 다르게 미성년자들이 생각하고 다르게 행동하는 지에 대한 우리의 이해를 증진시키고, 완화된 처벌의 기초를 제공하고 있을 뿐이며, 소년의 미성숙의 뇌는 형법상의 행위에 생물학적인 결정주의를 제공할 수 없다는 점을 지적하고 있다.
뇌과학적 연구결과에 의해서 미성년자 뇌가 충분히 발달되어 성숙하지 않은 상태라는 것이 분명하게 드러난 사실이라면, 미성숙 영역인 전두엽을 통해서 일어나는 도덕적 내지 정서적 판단과정이 미발달하여 소년의 경우 변별력과 통제력의 행사가 더 어려울 수 있다. 새로운 뇌영상 기술은 소년의 뇌는 성인의 뇌와 다르다는 것을 이해할 수 있고, 그들의 변별능력과 의사결정능력이 제대로 작동하지 못하기 때문에 성인의 형사책임과 비교하여 그 감경을 인정할 수 있다는 논거로 제시해주고 있다. 그러므로 소년의 도덕적, 정신적, 사회적 미성숙이 있을 뿐 아니라 그들의 뇌도 미성숙의 발달과정에 있다는 점을 고려하여 우리나라의 소년법상의 사형, 무기징역형의 완화 규정, 환형처분 금지규정, 치료처분 및 최저연령 등에 대한 재점검의 기회를 가지는 것이 필요할 것이다. 소년의 미성숙뇌에 대한 연구는 소년법에서의 형사특칙 규정과 사회복귀를 위한 다양한 처분에 대해 재점검할 수 있도록 정보 제공의 기회를 마련해주었으며, 미성년자의 형사책임에 대하여 형사법 체계 내에서 새로운 점검과 정책제언을 도모하는 계기를 만들어 주었다.
4. 뇌과학과 책임이론에 대한 새로운 제언
21세기 뇌과학의 발전은 많은 이로 하여금 자유의지와 개인적 책임이라는 기존의 이론들에 대한 도전과 우려를 낳게 하였다. fMRI는 두개골을 절개하지 않고도 뇌와 인지활동의 관계를 연구 할 수 있게 해주었다. 이렇게 비 침입적인(non-interventionist) fMRI를 활용한 연구는 심리학의 ‘바이오 혁명’을 낳으면서 뇌에 대한 연구를 폭발적으로 증가시켰다. 인간의 감정, 행동, 관계 등 사회적 행동을 뇌의 메커니즘을 사용해서 설명할 수 있게 되면서 fMRI는 신경정치학(neuropolitics), 신경법(neurolaw),신경마케팅과 같은 일련의 ‘사회 신경과학(social neuroscience)’ 이라는 새로운 분야를 만들었던 가장 중요한 동력이 되었던 것이다.
뇌과학의 성과를 생물학적 환원론(biologicalreductionism)으로 접근하는 환원주의는 사회적 신경과학이 인간의 정신의 신경학적 근거를 밝힘으로써 모든 사회문제를 해결해 주리라는 기대를 불러일으켰다. 어떤 행동들이 유죄인지 내지 책임이 있는 지 유무를 논의하기 위해 여러 방식으로 신경생물학이 사용되고 있다. 충동적으로 죄를 저지르거나 일시적으로 정신이 나가거나 심지어 일시적인 혹은 영구적인 비정상적 뇌 상태 때문에 자신의 행동에 책임이 없다고 주장하는 방어기제로 신경생물학의 연구결과를 인용하고 있다. 그리고 폭력의 신경학적 매커니즘에 관심 있는 사람들은 신경화학적 불균형이나 뇌 손상이 폭력을 야기한다면 이로 인해 고통 받는 이들에게 행위에 대한 책임을 물어서는 안 된다고 주장하기 위해 신경과학적 지식을 사용하고 있다. 뇌해부학과 행동 연구자들은 발달 미숙, 약물남용, 외상 또는 사고에 따른 기능장애 내지 비정상성을 연구해왔으며, 감정 및 폭력적 행동과 연관된 뇌의 부분을 밝히려고 하였다.
뇌 발달장애 내지 약물 등에 의한 피고인의 손상된 뇌가 범죄행위와의 연관성을 어느 정도 가질 수 있는 것인지에 대해서는 여전히 의문이 남는다. 다행히 뇌과학연구는 심한 정신적 질환을 앓고 있는 피고인의 뇌를 통해 그의 진정한 마음 내지 인지능력을 보여주고 있으며, 폭력의 신경행동적인 측면 특히 전두엽의 기능장애, 세로토닌 대상변화, 유전적 특질의 영향에 관한 연구는 폭력과 관련된 문제의 원인과 해결책을 찾는데 더 깊은 이해를 할 수 있도록 도움을 주고 있다. 이러한 경향에 따라 형사사법에서 뇌과학의 도전 중 가장 우려가 되는 부분은 결정론(determinism)적인 접근방법이다. 뇌의 기능장애와 관련된 연구 결과가 있을 때마다 언론은 과장적인 언어로 ‘증오 회로’ ‘보상 센터’ 라는 표현을 써가며 증오나 기부에 대한 반응이 뇌에 각인된(hard-wired) 것처럼 보도하는 경향을 가졌으며, 이는 인간의 다양한 행동이 이미 뇌에 존재하는 회로의 작동 때문이며, 뇌의 그 부위가 자극될 때에는 인간의 특정 행동을 낳는다는 뇌 결정론(neuro-determinism)으로 접근하였다.
뇌 기능장애나 손상을 가지고 있는 개인 특히 충동과 행위 억제능력이 없는 상태를 가져오는 전두엽의 손상을 가지고 있는 개인들은 인지능력은 가지고 있으면서 이해력이 결여되어 있고 행위 통제능력이 결여되어 있는 경우가 많다. 그런데 이러한 전두엽 기능장애(FLD; frontal lobe brain dysfunction)에 근거를 둔 정신이상 항변은 거의 드물게 일어나고 있으며 결과에서도 성공적으로 인용되지 않는다.
뇌손상이나 전두엽의 기능장애를 가지고 있는 그래서 그로부터 고통을 받고 있는 피고인들은 인지적으로는 정상이지만 충동조절 등에서는 상당한 문제를 안고 있는 경우가 많다. 그들은 옳고 그름의 차이를 이해하지만, 자신의 행위를 제어하기 위하여 이러한 지식을 적용할 수 없는 경우가 많이 있다. 저항 불가능한 충동 테스트(Irresistible Impulse Test)에 의하면 피고인이 자신의 행위를 통제할 수 없는 정신질환을 가지고 있다면 피고인을 유죄로 처벌할 수 없다. 저항 불가능의 통제 테스트는 전두엽 기능장애를 가지고 있는 피고인들이 기소된 범죄에 대한 형사책임을 결여하고 있다는 것을 증명할 수 있는 기회를 가질 수 있도록 확인해주는 방안이라고 주장하며 책임능력의 판단에 이러한 기준을 사용할 것을 제안하고 있다.
또한 우리나라 형법은 심신미약의 경우 한정책임능력으로 인정하여 필요적 감경으로 처벌한다. 하지만 영미법에서는 공소가 제기된 죄보다 등급이 낮은 죄에 대하여 유죄를 인정한다는 책임제한으로 부분책임 또는 감경책임능력 또는 부분적 정신이상(partial responsibility)을 인정하고 있다. 예를 들어 약물중독으로 인하여 뇌의 기능장애 내지 손상이 있고 그로 인해 피고인의 이성적 판단 내지 인지과정이 상당한 영향 하에 변화를 일으켜 범죄와의 연관성을 가지고 있는 경우 부분책임을 인정하는 판결은 유죄판결이기는 하지만 부수적으로 약물중독을 통제하고 해결하는 치료프로그램을 제공할 수 있기 때문에 전두엽 손상 내지 기능장애를 가지고 있는 피고인에게는 상당히 고무적인 판결일 수 있다. 부분책임을 인정하는 방안과 아울러 처우방안으로서 치료프로그램의 도입을 주장할 수 있다.
Ⅲ. 형사절차상 뇌과학적 접근방법의 허용과 한계
1. 수사단계에서의 뇌과학 도구의 활용
과거 사실에 대한 사실관계의 다툼을 신뢰성 있는 방식으로 해결하는 것을 목적으로 하는 법체계에 있어서 거짓 내지 기망행위를 높은 신뢰도를 가지고 식별할 수 있는 방법이 있다면 그야말로 강력한 증거가 될 것이다. 이러한 식별방법으로 최근에 등장한 것이 거짓 내지 기망행위의 신경학적 근원에서 거짓말의 증거를 확보하는 방법이다. 즉 현재 뇌과학 연구자들이 기망행위가 신경계와 상관관계를 가질 가능성에 대하여 연구를 진행하고 있을 뿐만 아니라, 이미 일정분야에서 상용화됨으로써 신뢰성 있는 거짓말 탐지라는 형태의 강력한 법적 증거를 확보하는 일을 기대할 수 있게 되었다.
이와 관련하여 Henry Greely는 “뇌과학자들이 완벽한, 아니면 아주 높은 신뢰성을 가진 거짓말 탐지나 진실강제(truth-comeplling)의 방법을 발명하는데 성공할 경우, 이는 거의 모든 재판, 더 나아가 전 사법체계에 중대한 영향을 미치게 될 것이다”라고 지적한 바 있다. 이러한 기망행위의 탐지와 관련한 뇌과학 기술에 갖는 또 다른 우려는 증거의 획득방법과 관련되어 있다. 즉 정부가 피고인(또는 피의자)의 의사에 반하여, 해당 피고인에 대하여 거짓 내지 기망의 증거획득을 위한 뇌기능 검사를 강제하는 것이 어떠한 경우에 허용되는가, 허용된다면 이러한 강제는 혈액검사의 강제와 같은 것인가 아니면 강제진술과 같은 것인가 등의 문제를 야기한다. 이러한 쟁점들과 관련되어 있는 뇌과학 기술은 진실한 행위와 기망행위 중 피험자의 뇌영상을 비교함으로써 뇌가 활성화되는 영역에 있어서의 차이를 식별하고자 하는 fMRI검사를 이용한 실험과 뇌지문감식(brain fingerprinting)이라 불리는 기술이다.
fMRI 기반 거짓말탐지의 기초이론은 진실을 말할 때 보다 거짓말을 할 때 뇌의 특정부분이 활성화되는 경우, 해당 뇌영역들의 활성화 정도를 측정함으로써 거짓말행위에 관련된 상관변수를 식별할 수 있고, 반대로 진실을 말할 때 관련되는 신경학적 상관변수를 식별할 수 있다는 것이다. 이와 같이 거짓말을 만들어내는 뇌영역을 구분해낼 수 있다는 점이 fMRI 방식을 다른 거짓말탐지방식으로부터 구분해주는 특징이라 할 수 있다. fMRI 기반 거짓말 탐지 기술이 신뢰성있는 거짓말탐지방식으로 보이는 것은 그것이 더 뛰어난 정확성이나 신뢰도를 보이며 뇌의 특정영역에 더욱 정밀하게 집중할 수 있기 때문인 것이지, 이전에는 관측이 불가능했던 것을 보이게 만든다거나 뇌활동이 정신활동과 관련되거나 그의 발현형태로 나타나는 다른 생리학적 반응에 비하여 무언가 고유성이 있거나 특출나게 다르기 때문인것은 아니다. fMRI 기반 거짓말탐지방법의 타당성을 둘러싼 논쟁은 여전히 진행중이고, fMRI 기술 자체도 발전해나가는 단계에 있기 때문에 fMRI 연구결과가 갖는 의미는 대단히 제한적인 설득력을 갖는데 불과하다는 것을 인식할 필요가 있다.
뇌지문 감식은 사건관련전위라는 일종의 유발전위뇌파(evoked EEG)검사를 활용하여 피험자에게 다양한 단어나 구절, 영상을 보여줄 때 피험자의 뇌가 내보내는 전기신호를 감지하여 그 뇌에 저장된 정보가 있는지를 판별하는 것이다. 이에 의하면 피험자의 뇌는 현재 발생하고 있는 사건을 인지하여 그 세부사항을 기록하는 동시에 부호화하며, 그 사건에 대한 세부사항을 나중에 피험자에게 제시하여 그에 대한 뇌반응을 살펴보면 해당 정보가 그 안에 존재하는지 여부를 밝혀낼 수 있다고 본다. 하지만 뇌지문 감식기술은 그 기초가 되는 과학적 이론이 비교적 탄탄하게 세워졌음에도 불구하고, 이 기술의 정확도에 대해 독립적으로 검증된 적이 없다는 것이 가장 취약한 약점이라 할 수 있다.
뇌과학기술은 멀지 않은 시간내에 강력한 수사도구를 제공해줄 수 있는 가능성을 가지고 있는 바, 수사기관이 강제적인 뇌검사를 통해 우리의 뇌로부터 마음에 대한 추론을 이끌어내는 것이 적법한 수사방법으로 허용될 수 있는가를 검토해야만 한다.
비자발적인 뇌과학 검사인 fMRI 스캔 또는 EEG가 압수·수색으로 간주된다면,수사기관은 상당한 이유와 관련이 있는 절차상의 요건들이 존재하는 경우에 한하여 법원으로부터 압수·수색영장을 발부받아야 한다. 하지만 이 기술들이 우리의 형사사법체계 및 그에 포함된 권리장전으로서 헌법상의 보호라는 맥락에서 정확히 어떠한 영향력을 갖게 될 것인지에 대해서 명확히 알 수는 없다. 다만 현재로서는 수사절차상 뇌과학 검사의 법적 성격을 어떻게 해석하느냐에 따라 합리성없는 압수·수색의 금지와 실체적·절차적 적법절차에 따른 증거수집의 제한과 관련한 헌법적 합의 및 한계에 있어서 논의의 변화를 초래할 수 있다는 점을 염두에 두고, 뇌과학 기술에 기반한 수사방법에 대응할 필요가 있다.
수사단계에서 뇌과학검사는 강제수사의 한 방식으로 활용될 수 있을 뿐만 아니라 수사의 적정성 확보수단으로서도 활용가능하다고 할 수 있다. 즉, 수사절차상행해지는 뇌과학 검사는 자신의 뇌상태에 대한 정보와 관련하여 프라이버시에 대한 합리적 기대를 가지고 있는 피의자의 뇌의 상태를 비자의적으로 측정하는 것이기 때문에 헌법적 권리에 대한 침해하는 강제수사로 이해될 수 있다. 또한 수사단계에서 정신장애 범죄자에 대해서는 심문적합성 판단이 중요한데, 이는 피의자가 심문내용을 정확히 이해하지 못하고 답변을 함으로써 수사기관의 심문과정이나 내용의 신뢰성을 떨어뜨릴 수 있고, 경우에 따라 자신의 죄책을 인정하는 내용의 정보를 의도치 않게 경찰에 제공함으로써 일반 범죄자에 비하여 자신의 권리보호에 취약하고도 위험한 상황에 놓여질 수 있는데, 이 경우 뇌과학 검사방법을 통해 정신능력의 실재 내지 감소여부를 판단할 수 있는 가능성을 제공받음으로써 수사기관의 심문적합성 판단의 적정성을 확보할 수 있게 되는 것이다.
수사절차상 활용가능한 뇌과학은 기존의 헌법상 보호책을 위반해야만 획득이 가능했던 정보의 수집을 그러한 위반의 판단기준으로 여겨졌던 필수요건들이 없이도 가능하게 만들었다. 만약 뇌과학 기술이 헌법적 보호로부터 무장해제된 채국가의 공권력과 결합되는 경우에 초래될 수 있는 기본권에 대한 위협은 기존의 어떠한 수사방법과도 비교불가능한 수준에 이를 수 있다.
뇌과학이 헌법적 형사소송하에서 제기하는 문제는 진술거부권에 의해 수사기관이 피의자들에게 뇌과학적 검사를 받도록 강제하는 일을 금지할 수 있는가이다.
뇌과학 검사는 대상자의 신체에서 직접 물리적 증거를 수집하는 검사이지만, 여타의 신체검사와 달리 그리고 “증언에 해당하는 생성행위”와 유사하게 대상자의 믿음이나 지식 등 정신상태에 대한 귀납적 증거를 제공한다고 볼 수 있어서 진술거부권이 적용된다고 할 것이다. 다만 뇌과학 검사가 책임면제 혹은 책임감경을 위한 법적 판단의 전제되는 사실의 입증방법이 될수 있다는 점을 감안해 볼 때 뇌과학 검사가 피의자 내지 피고인에게 반드시 불이익한 수사방법인가의 여부, 진술거부권 행사에 의한 헌법적 보호의 이익이 현저히 우월한가의 여부에 따른 비교형량이 요구된다고 할 것이다.
또한 영장에 의해 적법성을 확보할 수 있는 다른 강제수사방법과 달리 뇌수색의 경우 영장이라는 절차에 의해 어느 범위까지 가능한 것인가에 대해 고민해볼 필요가 있다. 즉 필수적이고 포기할 수 없는 정신적인 고유영역은 형사절차에서 강제할 수 없는 인격의 보존과 발전에 속하는 부분이고, 따라서 행위자 스스로 인식하지 않은 사항을 의지와 관계없이 밝혀내고자 하는 것은 근본적인 자유에 속하는 인간의 존엄성을 침해하기 때문이다. 따라서 인간의 정신영역내에 있어서는 중요한 공공의 이익이 존재한다고 하더라도 비례성의 원칙을 통해 이익교량을 하는 것이 타당한 것인가에 대한 재고가 필요하며, 이는 인간의 불가침적 존엄성을 통한 인격의 핵심가치보호라는 측면에서 고려되어야 할 것으로 생각한다. 이에 비추어 볼 때 수사기관에 의한 강제적인 뇌과학 검사는 불가침이 보장되어야 할 핵심적인 사적생활영역에 대한 침해를 수반하므로, 이는 명백히 헌법상 프라이버시권에 의해 엄격히 제한되어야 할 수사방법이라 할 것이다. 다만 뇌과학 검사를 받아야 하는 행위자가 자신의 이익을 위하여 자발적으로 동의하는 경우와 테러와 같이 공공에 대한 급박하고도 중대한 위험을 야기하는 경우와 같이 명백한 불가피성이 존재하는 경우에는 예외를 인정할 필요가 있을 것이다.
수사방법으로서 뇌과학 검사가 초래하는 또 다른 헌법적 쟁점은 적법절차에 의한 보호와 관련한 것으로, 비자발적 뇌과학 검사는 압수 또는 수색으로 볼 수 있고, 따라서 비합리적 뇌과학검사는 금지되기 때문에 헌법상 적법절차조항이 강제적인 뇌과학 검사에 대한 보호를 제공한다고 볼 수 있다. 이와 같이 수사목적상행해지는 fMRI 스캔이나 EEG 스캔 등은 압수ㆍ수색으로 간주될 수 있는 바, 수사기관은 상당한 이유와 절차상의 요건들이 존재하는 경우에 한해서 법원으로부터 압수ㆍ수색영장을 발부받아야 할 것이다. 또한 뇌과학 검사가 수색이라고 볼 수 있는 경우에는 헌법상 적법절차 규정에 의해 보호될 수 있기 때문에 뇌스캔 절차가 적정성의 기준을 준수했는지의 여부가 심사되어야 하며, 뇌스캔 절차가 헌법상적정성의 기준을 준수했는지의 여부를 법원이 판단함에 있어서 고려해야 하는 요소로는 검사방법의 안정성과 진단의 유효성, 검사를 집행하는 주체와 수색영장의 집행장소 등을 들 수 있다.
2. 재판단계에서 뇌과학 증거의 활용
오늘날 법정에서는 뇌과학 증거를 활용하고자 하는 소송당사자들이 뇌의 이미지를 뇌의 구조나 조건을 넘어서서 어떻게 해서든 뇌의 기능을 주장하는데 까지 활용하고자 하고 있다. 이러한 뇌과학 증거는 형사재판에 있어서 여러 쟁점에 대한 증거로 제출이 되고 있는데, 그 대표적인 유형을 보면 다음과 같다. 피고인이 범행당시 특정범죄의 요건인 정신상태를 지녔는지의 여부와 관련한 범의조각항변,자신이 한 행위의 위법성을 인식하거나 자신의 행동을 법에 순응시킬 수 있는 능력을 상당한 정도로 결하고 있는지의 여부와 관련한 정신이상 항변, 향후 위험성이 인정될 수 있는지의 여부, 피고인이나 증인이 진실을 말하고 있는지의 여부,신경학적 정신상태에 따른 가중 내지 감경에 따른 형량의 적절성 여부, 피고인이 재판에 회부될만한 정신적인 능력을 갖추고 있는지의 여부, 유죄판결을 받은 피고인에게 사형언도가 가능한지의 여부 등이다. 그리고 뇌과학 증거가 법정에 현출되는 방식에 있어서는 뇌의 정상성에 대한 입증자료로서 뇌구조 현출과 뇌기능 현출이 주를 이루며, 법률상 의미있는 행동들에 대한 설명 내지 입증자료 혹은 장래의 폭력성이나 위험성에 대한 예측자료, 진술 및 증언의 진위여부 판단을 위한 자료로서도 뇌영상이 활용되고 있다.
뇌과학적 증거에 기반하여 진실을 판단하는 것이 법적 절차의 핵심적인 목표라는 것은 당연하지만, 실체적 진실의 발견이 형사절차의 유일한 목표가 될 수는 없기 때문에, 때로는 헌법적인 권리들이 실체적 진실의 추구에 우선할 수도 있다.
즉 인간의 뇌에 대한 비밀을 드러내는 것으로 생각되는 뇌영상과학은 우리로 하여금 실체적 진실의 상대적 중요성과 법적 절차의 다른 목표들에 대하여 보다 깊게 생각하게 만든다고 할 수 있다.
재판단계에서 뇌과학 증거가 활용되는 대표적인 경우가 범의조각 항변사유이다.
범죄혐의의 입증에 있어서는 범의에 대한 증거가 필요한데, 신경학적 결핍에 의한 집행기능의 손상 특히 계획능력이나 고의 형성능력의 손상에 대한 증거의 유무에 따라 죄책의 정도가 상이한 차이를 나타낼 수 있기 때문에, 범의의 부정과 정신능력미약에 대한 적극적 항변으로 뇌영상 증거를 제출하는 것이다. 이와 아울러 재판단계에서 뇌과학 증거가 활용되는 또 다른 경우로는 정신이상 항변사유가 있다. 형사재판에서 정신이상 항변에 있어서 핵심적 사안은 피고인이 달리 행위할 수 없었다는 것에 대한 고도의 과학적ㆍ의학적 증명을 필요로 한다는 것이다. 뇌과학은 의사결정에 있어서 정신장애의 영향에 대한 과학적인 증명을 가능하게 함으로써 피고인의 형사책임에 대한 정신의학적 평가의 질을 향상시킬 수 있기 때문에 정신이상 항변을 위한 증거로서 법정에 제시되고 있는 것이다. 이 외에도 미국의 경우 사형부과시 정신적 손상이 항변의 수준에 이르지 못하더라도 감경요소로 고려할 수 있도록 법률에 규정되어 있기 때문에, 양형단계에서 뇌영상 증거를 제출하도록 허용하지 않은 것은 법리오해를 구성한다고 하는 판결까지 나올 정도로 사형판결 양형단계에서 감경증거로서 뇌기능장애에 대한 증거의 제시가 활발하게 이루어지고 있다.
이와 같이 재판단계에서 증거로 활용되고 있는 뇌과학 검사는 피고인의 헌법상권리와 관련하여 몇가지 문제를 제기하고 있다. 먼저 뇌과학 검사는 그것이 피고인의 소송능력, 양형심리 그리고 범죄의 정도차이와 형벌부과의 상관관계가 상당한 중요성을 갖고 있는 경우에 있어서 피고인의 변호권의 일환으로서 정신상태에 대한 뇌영상 전문가의 조사를 받을 권리를 인정할 것인가와 관련하여 논의될 필요가 있다. 즉 피고인이 변호와 관련하여 정신이상 항변이 성공할 수 있는지 여부를 판단함에 있어서, 그리고 검찰측 신경과적 전문가 증인들에 대한 교차심문을 준비함에 있어서 신경정신과 전문의의 도움이 없다면, 피고인의 온전한 정신과 관련한 쟁점들에 대한 부정확한 해결의 위험이 극단적으로 높아질 수 밖에 없기 때문이다. 이와 관련하여 미연방대법원은 신경정신과의사에의 접근이 적절한 변호권의 기본적인 도구의 하나인가의 여부를 판단함에 있어서 3가지 요인들을 설시하고 있다. 첫 번째 요소는 주정부의 행위로 인해 영향을 받을 사인의 이익이다. 두번째는 전문가 증인이 보장될 경우 영향 받게 될 정부의 이익이다. 세 번째 요소는 그러한 절차적 보호를 추가하거나 대체할 경우의 가치와 그러한 보호책을 제공하지 아니하였을 경우 그에 영향을 받는 이익의 박탈 위험이다. 따라서 국가는 피고인이 겪고 있는 정신적인 조건이 형사책임 그리고 형벌과 관련이 있는 경우,정신과의사의 원조가 자신의 항변을 제출할 수 있는 피고인의 능력에 핵심적인것이 될 수 있다면 형사절차에서 정신과의사가 중추적인 역할을 할 수 있는 기회를 제공해야 할 것이다.
또한 형사사건에 있어서 뇌영상증거의 주된 활용이 그 스캔을 통해서 책임 항변 또는 형감경에 관한 요소를 입증하고자 하는 피고인에 의해서 이루어지고 있기 때문에, 만약 그러한 증거가 배제되는 경우에는 미국 수정헌법 제6조에 의해 이의가 제기될 수 있다. 법원이 정신질환에 의한 책임 항변의 정당성이나 그러한 질환을 가진 사람에 대한 형벌의 적절성에 대한 일정한 가치판단에 근거하여 피고인을 면책시킬 수 있는 항변을 제시할 권리를 보장하지 않는다면, 공정하고 정당한 재판을 받을 피고인의 권리를 침해할 수 있기 때문이다. 이에 대하여 미연방대법원은 형사사건에 있어서 증거에 대한 제출금지가 피고인의 항변을 제출할 권리를 침해한다고 판결함으로써 뇌과학에 기반한 적극적 책임 항변의 문제가 법원의 난제로서 제시되고 있다.
재판단계에서 제시되는 뇌과학 증거가 피고인의 헌법상의 권리와 관련하여 제기하는 또 다른 문제는 배심에 의한 재판받을 권리에 대한 침해 여부이다. 만약 뇌과학자들이 완벽한 내지 고도의 신뢰성을 확보한 뇌검사기술을 갖게 되는 경우,뇌과학 전문가들이 법정에서 진술의 신빙성과 죄책을 판단하는 기능을 수행하게 되고, 따라서 사실판단자로서 배심원단의 권한은 사실상 무용지물이 될 수 있다는 우려가 제기되고 있다. 하지만 고도의 신뢰성을 지닌 뇌과학 검사라 할지라도 그것이 직접적으로 범죄사실을 입증하거나 피험자의 뇌속의 정보를 보여주는 것이 아닌 한, 배심원은 다른 증거와 마찬가지로 뇌과학 증거의 신빙성 여부에 대한 판단이라는 기존의 역할을 하게 될 것이고, 뇌과학 증거의 성격이나 복잡성이 이러한 배심원의 증명력 판단임무를 배제하지는 못한다고 보아야 할 것이다.
재판단계에서 뇌과학 증거에 대한 법원의 판단경향에 비추어 볼 때, 범죄사실의 입증과 관련한 뇌지문 감식에 대한 법원의 신뢰가 아직까지는 형성되어 있지 않았다고 볼 수 있다. 이와 같은 법원의 태도는 뇌지문 감식과 관련한 연구의 상당수가 아직 검증되지 않은 상태이기 때문에 정확하거나 신뢰할만한 수준에 이르지 못했다고 하는 불신이 전제된데서 비롯된 것일 뿐만 아니라, 인간의 내적 진실성을 판단하는 방식에 있어서 과학적 기술에 의존하는 경우 사실판단자로서 배심원의 역할이 사라질 수도 있다는 우려에서 비롯된 것이라 할 수 있다. 한편 법원은 정신이상 항변사유로서 뇌손상을 입증하고자 하는 뇌과학 증거에 대해서는 과학적 증거의 허용성 판단기준인 Dabuert 심사, 연방증거규칙 제702조와 제403조의 심사를 단계적으로 거치는 방식으로 그 허용성 여부를 판단하고 있다. 또한 법원은 피고인들이 뇌영상 증거 자체에 의하여 누릴 수 있는 가능한 혜택을 거부당해서는 안된다고 판시함으로써 뇌손상의 입증으로서 뇌영상 증거의 제출을 피고인의 권리적 차원에서 접근하고 있음을 볼 수 있다. 이와 같이 정신이상 항변사유로서 뇌영상 증거의 제출이 피고인의 권리로서 인정되고 있고, 뇌과학 기술의 놀라운 발전에 비추어 보면 뇌과학 증거의 허용성 심사기준을 충족할 수 있는 뇌과학기술의 신뢰성을 확보하는 것이 그리 어려운 일이 아니라 할 것이다.
3. 뇌과학 증거의 이해와 평가에 기반한 허용가능성과 판단기준
과학기술의 발전에 따라 출현하는 새로운 증거유형은 그 새로운 증거의 본질, 그것의 경험적 한계, 그 증거로부터 합법적으로 추론될 수 있는 결론과 추론될 수 없는 결론, 그러한 추론의 확실성과 그 한계 및 해당 증거로 인한 위험 및 혼동의 범위, 기존 법률상 개념과 실무적합성 여부 등 법체계상 수많은 쟁점들을 제기하여 왔다. 최근에 등장한 뇌과학 역시 피의자의 뇌를 직접 검사하여 범죄의 증거를 찾아냄으로써 이제껏 예견하지 못한 종류의 강력한 증거를 생산해내는 것으로 알려져 있다. 하지만 뇌과학 증거는 피험자의 거짓말이나 특정 지식에 직접적으로 접근할 수 있게 해주는 것이 아니며, 다만 이전부터 입증된 뇌의 상태와 특정 행동사이의 상관관계를 기반으로 피험자의 행동(거짓말이나 거짓행동)에 대하여 귀납적으로 입증하게 해줄 뿐이라는 것을 항상 인식해야 한다. 그리고 뇌과학 증거를 법정에서 사용할 경우 뇌과학이 우리에게 무엇을 말해줄 수 있고, 말해줄 수 없는지를 완전히 이해하는 문제에 대한 최적의 답은 뇌과학 기술이 아니라 증거관련 법을 통해서만 얻을 수 있다는 것도 염두에 두어야 한다.
뇌영상 증거는 뇌과학 분야에 고유한 연구방법과 그것을 구현할 수 있는 과학기술적 도구에 기반하여 산출되어지는 것이기 때문에, 뇌영상 증거가 법정에 제시되는 형태로 만들어지기까지의 과학적 방법 또는 원리에 대한 이해가 전제되어야 비로서 뇌영상 증거의 신뢰성과 타당성을 판단할 수 있다고 할 것이다. 뇌영상 증거를 산출해내는 대표적인 뇌과학 기술인 fMRI는 그에 의해 측정된 뇌활동이 특정과제수행을 담당하거나 그와 관련된 뇌영역의 모습을 반영하는 것이라는 전제제 터잡고 있기 때문에, 그 기술과 방식에 의해 구축된 뇌영상은 해당 과제의 맥락에 구속될 수 밖에 없을 뿐만 아니라, 특정 연구주제에 적합한 최적의 fMRI 데이터 분석방식에 대한 합의도 존재하지 않고, 연구자가 사용할 수 있는 표준 소프트웨어도 없기 때문에 연구자 임의로 다수의 통계 모델링과 소프트웨어 패키지가운데 하나를 선택하여 뇌활성화 영상을 구축하게 되기 때문에 동일한 연구주제실험이라 하더라도 실험실별로 차이가 있는 결론을 나타내게 된다는 한계가 있다.
2006년까지 미국에 있어서 뇌영상 증거가 관련된 판결의 수는 약 130개 정도였는데, 2009년에 이르러서는 그 수가 2배로 늘어날 만큼 급속한 증가율을 나타내고 있다. 최근 법원들이 뇌과학적 증거들을 허용하는 경향을 보이고는 있지만, 기능적 뇌영상증거를 허용하는 것에 대해서는 상당히 신중을 기하고 있다. 기능적 뇌영상은 법원으로부터 승인을 얻기에는 너무 새롭고, 너무 불확실하고, 너무 많은 문제를 야기하고 있기 때문이다. 따라서 법정 증거로서 뇌영상 증거의 배제를 주장하는 사람들은 뇌영상 증거의 기초가 되는 뇌과학의 연구방법론과 해석적 표준화가 결여되어 있기 때문에 그 유효성과 신뢰성을 문제삼는다. 그리고 뇌스캔이 정확히 특정한 뇌활동성을 탐지할 수 있더라도 특정 뇌영역에서 행동의 기원을 찾아내기에는 뇌가 너무 복잡하기 때문에 뇌영역과 뇌기능간의 상호연결성에 대한 충분한 이해와 지식이 없이는 뇌기능에 대한 추론에 기반하여 법적인 결론을 끌어내는 것은 오류위험이 매우 높기 때문에 뇌영상 증거의 허용을 반대한다. 이에 반하여 기능적 뇌영상 증거의 허용을 찬성하는 주장을 하는 사람들은 법영역에서 뇌영상 증거에 대한 저항은 법이론에 근거했다기 보다는 뇌과학에 대한 비타협적 태도에 더 기반하고 있다고 본다. 따라서 법정에 제공된 증언을 하는 전문가가 정확한 과학적 방식으로 상충되는 견해들을 설명하면서, 자신의 의견을 충분히 뒷받침하는 데이터를 가지고 제시하고, 그 가정이 어떻게 검증되었는가를 설명할 수 있는 한, 기능적 뇌영상 증거는 Daubert 기준을 충족하며 허용되어질 수 있다고 주장한다.
뇌과학에 기반한 증거를 법정증거로서 허용할 것인가를 결정함에 있어서는 그리고 그 증거에 주어지게 될 중요성에 대한 판단을 함에 있어서는 그 기초가 되는 뇌과학 기술에 대한 과학적인 쟁점을 검토할 필요가 있다. 즉 법정증거로서 뇌과학 기술에 대한 신뢰성을 검증하기 위해서는 과학적인 측면에서의 복제연구의 존재여부, 유효한 실험디자인과 실험대상인 피험자의 수와 다양성 여부, 실험집단의 평균, 기술적 정확성과 이미징 결과의 안정성, 통계적인 기법, 검사결과를 방해하는 대응수단의 활용여부 등이 검토되어야 한다.
뇌과학 증거에 대한 과학적 유효성의 검토와 아울러 뇌영상 증거의 허용성 여부를 판단하기 전에 검토되어야 할 문제는 뇌영상증거가 실질증거인가 아니면 설명증거인가의 여부이다. 실질증거는 사건의 사실관계를 입증하기 위해 제출하는 증거이며, 설명증거는 독자적인 입증으로서가 아니라 증언에 대한 설명으로서 제출하는 증거인데, 양자를 구분하는 이유는 전자의 경우 더욱 엄격한 기준이 적용되기 때문이다. 현재로서 뇌영상 증거는 실질증거 보다는 설명증거로서 법정에 제출되는 경우가 대부분이라는 점을 고려해 볼 때, 뇌영상 증거의 증거능력에 대한 판단기준은 결국 판사에게 달려있지만, 과학에 있어서 문외한인 판사의 허용성 판단을 가이드해줄 수 있는 지침으로서 존재하는 증거규칙들의 적용여부에 좌우된다고 할 것이다.
뇌영상 증거의 증거능력을 검토함에 있어서 관련성 요건을 충족해야 하기 때문에 뇌 데이터와 특정범의와의 관련가능성이 설명될 수 있어야 할 뿐만 아니라, 진본성 입증을 위해 증거영상이 범행 당시에 존재했던 조건과 동일한 조건에서 피고인의 뇌상태를 정확히 포착했고, 해당 영상을 생성하는 절차에 있어서 조작, 오류, 왜곡의 가능성이 없으며, 해당 영상의 기반이 되는 통계 프로그램이 반증불가능한 과학적 원리에 기초하고 있다는 것을 설명해야 한다. 또한 뇌영상 증거의 증거능력을 판단함에 있어서는 과학적 증거에 고유한 증거법칙으로서 미연방증거규칙 제702조와 Daubert 심사기준인 오류입증가능성, 반증 및 검증가능성, 동료에 의한 검토, 오류율, 운용 및 통제기준, 논문출간, 학계의 일반적 승인 뿐만 아니라 모든 증거에 적용되는 증거규칙으로서 미연방증거규칙 제403조의 불공정한 편견의 위험, 쟁점혼돈, 배심원 호도위험, 부당한 지체, 시간낭비, 누적증거의 불필요한 제시 등도 고려되어야 한다.
한편 뇌영상 증거의 증명력은 fMRI의 과학적 방법론의 한계와 밀접한 연관관계를 갖기 때문에 증명력 판단에 있어서는 뇌영상 증거를 산출한 뇌과학적 방법론에 대한 충분한 이해가 전제되어야 한다.
뇌과학기술에 기반하여 추출된 뇌영상증거는 당연히 과학적 증거에 해당하며,따라서 과학적 증거를 규율하는 증거법상 규칙의 적용을 받는 법적 판단의 대상이 된다. 현재까지 과학적 증거의 허용성과 관련하여 비교적 명확한 법적 판단기준을 제시하고 있는 것이 미국 판례에서 도출된 Frye 심사와 Daubert 심사이며,Daubert 심사기준을 법률에 반영하여 명문화한 것이 연방증거규칙 제702조이다.
하지만 첨단과학기술분야가 법정에 들어오게 되면서 법관의 미숙한 과학적 지식으로 인한 허용성 판단에의 위험성이 지적되고 있고, 특히 복잡한 Daubert 기준을 내용으로 하는 증거규칙을 적용하여 고도로 복잡한 기술적, 전문적 사안에서 사이비과학을 구별해 내는 데는 한계가 있다는 우려가 제기되고 있다. 즉 동료심사와 출간 요건에 있어서 동일한 목적으로 행해진 뇌과학 연구논문은 통상 20-30개에 불과할 뿐만 아니라 그 논문들의 연구결과의 일관성도 없어서 동료심사와 출간이라고 하는 요건이 의미하는 연구결과의 검증가능성이 큰 의미를 갖는다고 보기어렵기 때문이다. 또한 뇌과학은 피험집단의 평균을 개인에게 적용하는 과정에서 오류율을 가질 수 밖에 없지만, 통제집단의 대표성도 확보하기 어려운 상황에서 집단평균이라는 것이 갖는 의미 자체가 한계가 있어서 오류율을 계산하는 것 자체가 대단히 어렵기 때문에 오류율을 정확히 제시할 수가 없다. 그리고 뇌과학은 새로운 법과학 분야이기 때문에 DNA 포렌식과 같은 유형의 표준화가 이루어지지 않았고, 통계적 임계값에 대한 어떤 기준도 존재하기 않기 때문에 과학적 기술과 방법론을 통제하고 관리할 수 있는 방법이 없을 뿐만 아니라 특정 목적의 fMRI 응용연구에 대한 일반적 승인이 존재한다고도 볼 수 없다.
따라서 현재 과학적 증거의 허용성 심사기준이 되는 연방증거규칙 제702조가 제시하고 있는 판단기준을 뇌과학 증거에 적용함에 있어서의 한계와 아울러 모든 증거에 적용되는 일반 증거규칙인 제403조가 제시하는 판단기준으로서 뇌영상이 갖는 편견 내지 쟁점 혼돈의 영향력의 존부와 뇌영상의 편견유발 위험성이 실제뇌영상의 입증가치를 능가하는가의 여부 등도 재고할 필요가 있다.
이미 사법시스템내에서는 법과학에 상당부분 의존하고 있음에도 불구하고, 법과 학분야에 대한 체계적인 지식을 법적인 측면에서 확립하지 못했을 뿐만 아니라 법과학 유형별 표준화의 결여, 검증의 결여, 일관성 없는 관행 등으로 말미암아 과학적 증거에 대한 일관되고 신뢰할 수 있는 연결관계를 엄밀하게 이끌어내지 못하고 있다. 따라서 과학적 증거의 유형별로 비전문가인 법관이 평가분석의 지침으로 활용할 수 있는 가이드라인이 주어지게 된다면, 판사의 입장에서도 잘 알지 못하는 과학에 대한 불확실한 추론에 의존하거나 선례에 의함으로써 확신 없이 증거의 허용성 여부를 판단해야 하는 부담에서 벗어나게 될 것이다.
법정에서 뇌영상 증거의 허용성 여부를 판단해야 하는 판사의 입장에서는 뇌영상 증거의 증명력과 신뢰성을 확인하는 것이 상당히 어렵고도 힘든 작업이 될 수 있기 때문에 기능적 신경영상의 증명력 및 신뢰성 확인을 위한 출발점으로 쓸 수 있는 간단한 체크리스트를 제공할 필요가 있다. 이 체크리스트는 fMRI 데이터에 왜곡이 가해지지 않았다는 결론을 내리기 전에 판사들이 확인해야 하는 방법론적 요소들을 제시해주는 도구가 될 수 있다. 이와 같이 최소한 해당 과학분야에서 어느 정도 합의된 내용을 바탕으로 이루어진 기준하에서 판단을 하게 된다면, 과학적 증거의 유효성과 신뢰성에 대한 객관적 판단을 확보하게 될 것이다.
Ⅳ. 뇌장애 및 뇌손상 범죄자에 대한 처우의 새로운 패러다임
1. 뇌장애 및 뇌손상 유형별 진단 및 치료에 관한 현 의학계 논의의 발전경향 뇌장애 및 뇌손상별 진단기준 및 기법의 이론적ㆍ기술적 발전방향을 보면, 외상성 뇌손상의 경우 구조적 영상검사와 기능적 영상검사가 행해지는데 전자는 CT와 MRI, 후자는 SPECT, PET, fMRI, MRS 등의 방법이 사용되고 있다. 치매는 근본적으로 뇌영상 검사 소견 보다는 임상소견을 바탕으로 진단되지만, 뇌영상은 치매의발생 및 진행에 기여할 수 잇는 각종 신경퇴행성 질환을 감별하는데 도움이 된다.
다만 현재로서는 뇌영상 검사가 치매 자체를 진단하는데 단독적으로 사용되기는 어렵다고 할 수 있다. 반사회성 인격장애 및 사이코패스는 뇌영상 연구결과 뇌량의 구조가 일반인들과 다른 특성이 관찰되며, 대뇌 좌우반구간의 연결성이 손상되어 있고 이러한 연결성의 손상 또한 반사회성 행동의 원인이 될 것으로 추정되고 있다. 소아성애자의 경우 호르몬 연구에 대한 시도는 계속 있어왔지만, 신경생물학적 진척은 이제야 겨우 이루어지고 있으며, 검사도구로는 뇌의 특정영역의 혈액의 흐름을 측정하는 기능적 자기공명영상, 신경전달물질 같은 물질대사의 변화를 측정하는 수소자기공명분광분석, 양전자단층촬영 등을 사용한다. 조현병은 그 발병원인으로 유전적 요인과 함께 신경학적 손상, 신경전달물질의 균형 이상, 신경학적 구조 및 기능 이상, 비이상적인 신경증식, 환경적ㆍ사회문화적 요인 등이 제시되고 있다. 조현병 환자들의 뇌의 구조적ㆍ해부학적 연결성을 알아보기 위한 도구로 확산텐서영상(DTI)이 많이 사용되는데, DTI 연구들을 종합한 메타분석 결과,왼쪽 전두-백질과 왼쪽 측두-백질에서의 이상이 일관되게 보고되었다.
임상 정신의학과 법의학 자료의 효과적인 적용은 여러 정신 질환의 기저를 이루는 뇌손상 및 뇌장애와 같은 복잡한 생물학적 현상들에 대한 접근을 가능하게 하지만, 추후 객관적인 지표로서 사용될 수 있는 생물학적 표지자를 찾는 것이 필요하다. 그러나 뇌 조직으로 접근의 어려움, 병리 생리학에 대한 지식의 부족, 생물학적 테스트에서 발병과 기능 이상을 평가하는 측정치들 간의 불확실한 연관성 등으로 인해 생물학적 표지자를 찾는 것에 어려움을 겪고 있다. 그 결과 정신질환 진단능력을 향상시키는 것과 치료효과를 예측하는 것은 다른 의학 분야에 비해 다소 뒤쳐져 있다. 따라서 환자 개개인에 최적화된 치료 계획을 수립하는 것뿐만 아니라 어떤 특정한 질환으로부터 고통 받고 있는지 정확하게 밝히는 것이 매우 어려운 실정이다. 비록 현존하는 생물학적 연구결과들이 정신질환의 병태생리적기초에 대한 많은 근거들을 제시하고 있지만 환자 개개인에 대한 진단을 확립하고 적절한 처방을 위해서는 더 많은 연구들이 필요하다고 할 것이다.
현재까지는 뇌영상 기법 등 생물학적 방법을 통해 정신질환의 객관적 이상을 찾는 것의 효과 크기 (Effect size)는 다소 작은 편이다. 하지만 생물학적 기법을 임상 연구에 적용하는 것은 객관적이고 정확한 진단을 도울 것이고 병의 경과를 미리 예측하거나 약물에 대한 기대 반응 등을 가능하게 할 것이다. 많은 증거들이 계속 축적되고 있기 때문에 뇌영상 기법은 법정에서 뇌 손상 및 뇌장애의 진단을 돕는데 유용하게 쓰일 수 있을 것이다. 앞으로는 뇌 손상 및 뇌장애에 대한 타당하고 신뢰할 수 있는 생물학적 지표를 제시함으로써 대부분의 사람들이 뇌 손상 및 뇌 장애가 단순히 심리적 작용의 결과라는 생각에서 벗어나 뇌의 작용이라는 인식을 심어 줄 수 있다. 그리고 궁극적으로 그러한 임상적 진단의 이용은 질환의 원인을 밝히는 것과 아울러 법적 분야에 적용된 정의들을 유의미하게 변화시킬 수 있다. 그러나 다른 과학적 증거들과 마찬가지로 뇌영상 기법을 통한 결과를 확대 해석하여 법정에서 적용되지 않도록 주의가 요구된다.
뇌장애 및 뇌손상 환자에 대한 치료방법에 따른 임상적 효과에 관한 기존 연구 결과를 검토해 보면, 약물치료의 경우 충동성 관련 장애에 있어서 특별히 충동조절에 특별히 효과적인 약제는 없지만, 최근 대두된 가장 희망적인 약제인 세로토닌 재흡수 억제재는 경계성 인격장애 환자들에 있어서 공격성과 적대성 등을 현저히 개선하는 것으로 보고되었다. 정신요법적 관리는 사이코패스, 편집증, 자기애증 환자의 정신내부의 구조에 초점이 맞추어지는데, 최신 정신요법적 견해는 생물학적 기질의 과다한 잠식, 공격성향을 유도한 유년시절의 트라우마, 내면화된 사물관계의 왜곡 등의 개념을 통합하고 있으며, 신경화학체계의 비정상성, 초기 감지 및 인식 기능의 결손 그리고 초기 애착관계에서 유도된 심각한 왜곡 또한 이를 결정짓는 요인들로 보고 있다.
대부분의 정신질환에서 약물치료와 증상의 경감으로 인한 충동성 저하 및 폭력성의 저하에는 뚜렷한 근거들이 축적되어 있다. 특히 카바마제핀과 리튬 같은 대표적인 진정제는 항충동성 효과를 보일 수 있다고 긍정적인 통제 연구를 통해 결론을 내릴 수 있다. 그리고 ADHD 아동과 성인에서는 흥분제가 항충동성 효과를 준다는 사실이 증명되었으며, 장기적인 효과도 입증되었다. 충동성 조절에서 세로토닌의 역할이 밝혀지면서 일련의 연구를 통해 세로토닌 재흡수억제제에 대한 관심이 증폭되고 있으며 충동성과 공격성향 치료에 가장 성공적인 약인 것으로 보이고, 정신치료의 긍정적 효과가 보고되고 있으나, 아직 약물치료와 비교하여 치료의 효과에 대한 근거가 미약한 실정이다.
인격장애 환자의 경우 복합적인 특징으로 인해 여러 문제가 야기될 수 있기 때문에 환자가 현재 상황에서 정신역동적인 정신치료를 받는 게 가능한지, 치료를 진행하기 위한 현실적인 조건과 틀을 만들어야한다. 그리고 사이코패스에 대한 효과적인 치료방법은 현재로서는 근거수준이 미약하다고 할 수 있다.
현재 민주적인 치료공동체적 접근법을 통하여 기존의 정신 치료 시스템에서는 ‘치료불능’으로 간주된 인격장애를 가진 환자들의 치료에 있어서 여러 가능성이 제기되고 있다.
2. 뇌과학 기술 발전에 따른 진단 및 치료의 변화경향
지난 수 십년간 살아있는 사람의 뇌 구조와 기능을 시각화할 수 있는 뇌과학 기술의 발전이 있었다. 이러한 뇌과학 기술발달의 결과로서 오늘날 MRI, PET 그리고 SPECT 는 신경질환과 암, 다발성경화증, 뇌졸증 그리고 외상성 뇌손상을 진단하는데 광범위하게 사용되고 있다. 임상의 혹은 연구자가 주로 사용하는 도구들 중 사람의 뇌 구조와 기능을 직접 볼 수 있는 도구들을 뇌영상 촬영술이라고 부르는데, 정신과분야에서 현재 뇌영상 촬영술의 임상적 적용은 정신질환이 발생할 때 이를 일으킬 수 있는 신경학적 혹은 신체적 원인을 배제하기 위해서 주로 사용되고 있다. 정신질환에서 뇌영상 촬영술은 지속해서 발전하고 있으나 아직 임상실재에서의 사용은 많이 이루어지고 있지는 않다. 하지만 지난 30여년간 컴퓨터 단층촬영의 발명 이후 뇌영상 분야의 비약적 발전이 있어왔으며 그로 인하여 치료적으로 중요한 생물학적 표지들이 발굴되어 왔다. 이러한 생물학적 표지들과 치료에의 적용으로 인하여 병태생리에 대한 이해가 깊어지며 특히 뇌구조의 분자생물학적 이해의 발전은 치료약물의 발전에도 크게 이바지 하고 있다. 하지만 아직까지도 이러한 생물학적 뇌영상 표지들을 직접적으로 치료의 가이드라인으로 기능하는데는 몇가지 제한점이 있다. 즉 많은 뇌영상 연구들이 진행되고 있으나 동일한 결과를 재연하는 경우가 아직까지는 많지 않다. 특히 전체 대뇌연구보다 관심영역에 대한 연구들이 많아지면서 그것이 국소적으로 관찰되는 문제인지 혹은 전체적 시각에서 중요한 부분인지를 확인하기가 어려운 문제가 있다. 이러한 전체 뇌영상 연구의 실패 이후 통계학적 이유로 관심영역의 연구에서 유의한 결과를 발견하는 경우가 많으며 이러한 발견은 단지 통계학적인 이유로 발견되는 것으로 일반화하는데 제한이 있을 수 밖에 없다.
이와 같이 뇌영상 연구의 경우 약물연구와 달리 맹검연구가 어렵고 여러 가지편견이 개입될 소지가 있다. 이는 많은 연구들에서 혼란요인들이 저마다 다르게 적용되고 있으며 이것의 통제여부에 따라서 서로 다른 결과를 도출할 수 있기 때문이다. 후속연구를 하면서 이전 연구결과에서 사용된 데이터 혹은 피험자가 중복으로 포함된 경우 동일한 결과가 재현된 것인지를 판가름하기가 어렵다. 따라서 연구과정에 대한 엄밀한 평가와 공정하고 객관적인 표준화가 이루어질 필요가 있으며 이에 대한 엄격단 동료평가가 이루어져야 한다.
3. 뇌장애 및 뇌손상 유형별 행위위험성에 대한 의학적 판단과 관련한 논의 대부분의 일반인들의 인식과는 달리 많은 폭력 및 범죄와 정신질환과의 연관성에 대한 연구에서 정신질환이 직접적으로 미치는 영향을 그리 크지 않은 것으로 평가되고 있다. 다만, 약물 중독, 알코올 의존, 반사회성 인격장애에서 가장 높은 범죄와 관련된 발생율을 보이고 있다.
초창기의 정신질환과 가정 내 폭력과 관련한 연구는 대부분 통제되지 않은 것들이 많아서 정신질환의 원인을 과다추정을 하는 보고들이 많았지만, 최근의 연구에 의하면 약물중독, 반사회성 인격장애에서 현저히 높은 가정내 폭력 발생율을 보이고 있다. 반면, 기분장애의 경우 약물중독이 동반되지 않는 경우에는 조현병과 비교하여 발생율의 의미 있는 증가가 보이지 않는다. 정신질환과 폭력과의 상관성에서 의미 있는 뚜렷한 인과관계는 발견되지 않고 있지만, 대부분의 경우 동반하고 있는 약물남용 및 의존이 가장 큰 요인을 차지하고 있다고 할 수 있다. 전체 범죄율에서 정신질환이 차지하는 비율은 전 세계적으로 낮은 비율을 차지하고 있다. 다만, 정신질환 중 약물중독이 가장 높은 비율을 차지하고 있으며 그 외의 정신질환의 경우 비율이 극히 낮다. 그리고 효과적인 약물치료 등으로 인하여 정신질환의 증상이 조절되는 경우에는 폭력의 위험성은 현저히 저하되는 것으로 평가된다.
대부분의 연구에서 정신질환 그 자체 보다는 약물중독의 동반유무, 젊은 나이,남자, 낮은 사회경제적환경이 더 중요한 위험인자라고 평가하고 있다. 정신질환과범죄와의 연관성은 결론적으로 정신질환 그 자체보다 이들이 동반할 수 있는 부수적 여건들이 더 큰 기여를 하는 것으로 판단된다.
정신의학분야에서 뇌과학은 정신질환에 대한 치료유형(약물치료, 전기충격치료 등)에 따른 반응을 뇌대사량과 뇌파측정을 통해 분석하여 치료반응인자를 발굴함으로써 맞춤형 치료기전모델을 개발하는데 기여할 수 있는 가능성을 보여주고 있다. 다만 현재로서는 다중영상의 통합분석 및 응용기술개발을 통해 정신질환의 뇌구조/기능 특성 및 연결성을 연구하여 뇌질환에 따른 변화 및 특징을 규명하는 수준에 있다. 향후 뇌영상의 진보된 영상처리기법으로 정신질환의 뇌 구조/기능 분석에 있어서 병리규명 및 조기진단을 가능케 하는 시스템을 기대해 볼 수도 있을 것이다.
이와 같은 정신질환에 대한 뇌 신경망적 접근방법은 정신질환을 ‘뇌의 질병’이라는 관점에서 볼 수 있게 함으로써 인권보호에 기여함과 아울러, 치료에의 접근성을 증가시켜 임상적 증상호전과 기능회복의 실현가능성을 기대할 수 있게 한다.
그리고 정신병리기전에 대한 뇌 신경망적 접근은 정신장애 범죄자에 대한 과학적인 평가틀을 제공함으로써 정신질환이 범죄적 행동으로 발현되는 것을 예방할 수 있는 사법적 치료모델을 모색해 볼 수 있는 여지를 제공할 수 있을 것이다.
사법시스템내에서 정신장애자에 대한 구금에서 치료로의 전환이 적극적으로 이루어지기 위해서는 정신장애에 대한 정확한 진단과 치료가 전제되어야 한다. 형사처벌을 면제 또는 감경받거나 구금시설로부터 벗어나기 위해 피고인이 정신장애의 유무, 정도, 유형 등을 기망하는 경우에는 치료적 처우의 남용이 문제될 수 밖에 없기 때문이다. 따라서 정신장애 범죄자의 처우를 결정하는 전제요건으로서 정신장애의 존재여부 확정을 통해 그 다음 단계로서 처우를 고려하는 정신감정절차의 정확성과 객관성 확보가 무엇보다 중요하게 된다.

Abstract ▼

Ⅰ. Introduction
While the recent development of modern neuroscience has laid the groundwork for questioning the very basis of legal philosophy and criminal jurisprudence in terms of criminal responsibility and justification of punishment, communication between the two disciplines has been relativ

Ⅰ. Introduction
While the recent development of modern neuroscience has laid the groundwork for questioning the very basis of legal philosophy and criminal jurisprudence in terms of criminal responsibility and justification of punishment, communication between the two disciplines has been relatively lacking. As various researches in the field of neuroscience revealed brain mechanisms related with human cognition, various brain test data have come to be used in courts as evidences for explaining behaviors and their underlying motivations. And the courts themselves have been tasked with new issues, such as determining how to use findings from neuroscience researches in legal proceedings, deciding their relevance to the facts at hand and establishing the standards for application of neuroscientific knowledges to cases involving criminals with brain disorder.
In other words, we need to prepare ourselves in terms of acknowledging the ever growing influence of neuroscience and understanding and accepting neuroscientific technologies that hold great relevant to basic issues in the field of criminal jurisprudence. On the other hand, we need to establish the basis for properly acknowledging and determining the limits of neuroscientific technologies in the legal field and other comprehensive issues related with interpretation and application of neuroscientific knowledges and technologies. In light of the above, we conducted “a preliminary study on convergence between the neuroscience and the criminal jurisprudence” in the first year of the project period, and the outcome of the first study forms the basis for review of the new issues that the neuroscience suggests for the current criminal justice system in a more specified and practical manner, which constitutes the second-year phase of this project.
The theme of this study is described below in three parts: the substantial approach, the procedural approach and correctional treatment for defendants with brain damage or disorder.
Ⅱ. Mens rea and Responsibility under the Criminal Law and Neuroscience
1. Relevance of Brain Damage or Functional Disorder to Criminal Behavior
The term ‘mental disorder’ under Article 10, Paragraph 1 of the Criminal Code of the Republic of Korea refers to biologically caused mental disorder, and the courts have specified different types of disorder over the years. And brain damage is classified as exogenic mental disease.
Through researches conducted by collecting, testing and analyzing brain damage patients of similar conditions, the relevance of specific brain regions to certain behavioral defects has been established. Brain damage researches, however, differ from other types of researches in that the former have to rely on human subjects with brain damages caused by a variety of unfortunate events. In addition, the wide variety of patients characteristics do not allow for easy inference or generalization of relationship between brain functions and brain damages. Furthermore, the very relationship between mental diseases and crimes has been the subject of fierce debates. A number of recent studies, however, reported correlation of substance abuse with violence or sexual crimes.
Similar researches have been conducted in the Republic of Korea, which found correlations of varying degrees between criminals and their mental status.
Some might ask if sociopathic criminals manifest the same type of anomaly in their prefrontal regions as brain damage patients do. A study conducted by Adrian Lane dealt with this very issue, in which the researcher found that difference in volumes of grey matter may result in difference in the subjects’social behaviors. In addition, it would be reasonable to assume that brain damage or functional disorder is accompanied by certain functional deformation or change of shape, and certain disorder of brain function causes changes in human mind and behavior. A number of neuropsychological studies conducted under this assumption have found that functional disorders in certain brain regions or neuropathological manifestations are correlated with criminal tendencies.
It should be noted, however, that the studies cited above do not demonstrate the possibility of brain damage resulting in alarmingly high increase of crime rates. Only in rare cases were any signigicant correlations observed. Moreover, brain damages may occur in a number of brain regions, and different manifestations may lead to different impacts on behaviors. Also worth mentioning at this point is the immense complexity of neuroscientific data such as fMRI images or brain maps, which makes understanding the relevant findings utmostly difficult.
There have been serious debates on whether brain function disorder holds any relevance to crimes, and whether it may be cited as ground for mitigating or excluding criminal responsibility. There are several reasons, however, to conclude that neuroscientific data such as fMRI images may not be sufficient for substantiating such correlation.
First, brain images show the state of the subject’s brain at the time of the test, rather than at the time of the behavior itself. Second, neuroscientific researches so far have been conducted on only limited number of subjects, which makes it difficult to draw conclusions pertaining to a specific case from such studies. Third, abnormal brain function is not a sufficient or necessary ground for mitigating or excluding criminal responsibility, as abnormal function does not necessarily cause abnormal behaviors. The brain images only demonstrate certain correlations: thus, it has been repeatedly pointed out that proving specific causality requires additional evidences that prove that the defendant was not able to control his/her behavior at the time of the crime.
2. Brain Damage, Functional Disorder and Forming of Mens Rea
An actor maybe held criminally responsible only if and when he/she is conscious of being engaged in the relevant act. An actor usually conceives a certain plan, willingness or determination for his/her act, and balance the risks and benefits pertaining to the act before putting it into practice. Such psychological events constitute what we may call the actor’s ‘intention’. And this ‘intention’ holds great importance in the field of criminal law, as it may lead to complete exclusion of the actor’s responsibility.
Criminal responsibility presupposes wrongdoing that is committed knowingly and intentionally, which is why we cannot hold responsible those who do not have, or have only limited consciousness due to brain damage, diabetic shock, etc. Some behaviors, however, may occur without the actor realizing it.
Nueroscientists have been trying to find out who human brain works, and these efforts have led to development of brain imaging, or neuro imaging, technologies that visualize the functions and structure of human brain. This development has resulted in exponential advancement of researches on human cognition, judgment, memory, social cognition and emotion control, etc. And in growing number of criminal cases, brain image or psychiatrical evidences are submitted for the purpose of negating the mens rea of the defendant. And expert testimonies regarding such evidences also have been recognized as useful and relevant in determining the defendant’s competency to be held responsible.
On the other hand, some scholars argue that criminal responsibility should be based on the act itself, rather than the state of the actor’s brain. They maintain that criminal responsibility presupposes blaming the ‘actor’, not his/her brain, and neuroscientific explanation alone do not constitute sufficient ground for negating the actor’s mens rea.
3. Criminal Responsibility of Different Types of Brain Damage
Addiction used to be viewed as a moral issue, but now it has come to be recognized as a form of brain disease, a change partly brought about by development of neuroscience. In particular, various imaging studies have found underlying disruption in certain brain regions of addicted individuals, and established the relation between neural behavior and human behavior, or between certain mental status and activation of complex neural patterns.
As drug addiction and abuse are closely related with criminal behaviors, criminal responsibility of addicted defendants have become an important, and tricky, legal issue. While drug addiction itself is not accepted as a valid ground for defense, it may play a part in mitigating the sentence after conviction. And we should begin to find an appropriate way to define the limit of individual responsibility of drug addicts with defective brain circuits, while taking care not to create new excuses for people with addiction problems.
In light of the above, drug addiction needs to be treated as a brain disease requiring medical attention, and we need to approach this issue by converting to the ‘de-criminalization’ policy accompanied with active medical intervention, which consists of accurate assessment, individually tailored service and social reintegration. Drug courts and problem-solving courts in the United States represent a good example of such a policy: they combine strong supervision with treatment programs, focusing on enhancing the life quality of the addicts and ensuring appropriate treatment of their mental disease and normal life.
Psychopathy is characterized by inability to empathize, no concern for others and anti-social, abnormal behaviors. Psychometirc tests for psychopathy diagnosis measures brain function disorder, and brain imaging technologies are widely used to directly measure brain activities and thereby specify psychopaths. Such neuroscientific methods have shown that psychopathy may be caused by neural damage or disorder that restrict an individual’s ability to function as a moral subject, linking the disease to abnormal electrical reaction in the brain. It may be too early, however, to conclude that neuroscience is fully capable of specifying and diagnosing psychopaths, as the cause, stability and diagnostic usefulness of neural abnormality have yet to be substantiated.
As for criminal responsibility of psychopaths, there has been much controversy regarding whether psychopathy constitutes a valid ground for insanity defense.
Most scholars agree that it is not the case, as psychopaths are fully capable of recognizing the meaning of their behaviors, so much so that they deceive or manipulate others around themselves. Under the same note, most courts do not recognize psychopathy or sociopathy as a ground for insanity defense. One may ask, however, if a person diagnosed with psychopath is fully responsible even when he/she is found to be completely incapable of reasonable judgment and decision. To this question, some scholars argue that a psychopath may be found not guilty if his/her psychopathy is so severe as to constitute a mental disease or disorder. One should note, however, that such scholars do not conclude that such psychopaths should be set free. Such arguments are usually linked with medical treatment of such criminals.
The Criminal Code of the Republic of Korea regards persons under the age of 14 as incapable of being held criminally responsible, while other criminal codes put forward different ages for the same purpose. Determining the appropriate minimum age of criminal responsibility needs to be based on consideration of the youths’ developmental stages as well as social consensus of the relevant nation, with participation of and discussion among experts from various fields, including psychology, sociology and criminal jurisprudence.
In this regard, neuroscience has contributed to identifying the significance of various brain regions for each developmental stage, and demonstrating that development of the cortex regions related with high level functions is deterred until the mid~late puberty. Specifically, a number of researches based on brain MRI have showed that neuropsychological defects during childhood significantly affects children’s level of self-control. That is, children may engage in criminal behaviors without being fully aware of the long-term consequence of such behaviors. Such findings present various implications for the criminal justice system. Some argue, based on evidences showing that a child’s brain is not yet fully developed and does not stop growing until early 20’s, that we need to reconsider our current minimum age of criminal responsibility. Some studies even conclude that the age of 21 or 22 is closer to biologically or scientifically defined maturity.
To cite actual cases, the U.S. Supreme Court refused to execute a youth under the age of 18 in Roper v. Simmons (2005), accepting the scientific argument that children under 18 are cognitively and psychologically under-developed.
The Court again mentioned limited responsibility on the same ground in Graham v. Florida, 2010. Those who agree with the Supreme Court maintain that brain images or expert testimonies showing underdevelopment can be used in court proceedings to assist the jury in deciding whether to hold the young defendant responsible. On the other hand, the opponents argue that using underdevelopment of children’s brain in the legal proceedings constitute biological determinism.
In light of the above development, we need to understand that children’s brains are different from those of adults, which may lead to defects in cognitive and decision-making functions. Therefore, we need to reconsider our criminal justice system for youths, in terms of execution, sentencing, treatment and minimum age, etc.
4. New Theories on Neuroscience and Criminal Responsibility
Development of neuroscience and non-interventionist methods such as fMRI has created a new field of ‘social neuroscience’, and kindled the reductionist expectation that neuroscience will solve all our social problems. This reached into the field of criminal law, where findings of neurobiological researches have been used to prove abnormal brain condition or brain damage.
It still remains uncertain, however, how close brain damage is correlated with criminal behaviors. While neuroscientific researches have shown us the true mental state of defendants with mental diseases and helped us finding the cause and solution for violence, they also caused great concern for the criminal justice system due to their possibly deterministic approach: researches on brain disfunction have led the press to use such term as ‘hate circuit’ or ‘compensation center’, as if such emotional reaction is hard-wired into the human brain.
Persons with frontal lobe brain dysfunction (FLD) usually have normal cognitive abilities, but lack the ability to comprehend and control their behaviors, which is why FLD is only rarely cited as a ground for insanity defense under the current insanity defense regime. Under the Irresistible Impulse Test, however, a defendant is not guilty if he/she has a mental disease that renders the defendant incapable of controlling his/her own behavior. Proponents of this test argue that the test will provide people with FLD an opportunity to prove that they are not responsible for the crimes that they were accused for.
In addition, the Korean Criminal Code defines limited mental capability as a ground for mandatory sentence reduction. However, the United States and the United Kingdom recognize ‘partial responsibility’ as a form of limited responsibility for cases involving defendants with brain damage or functional disorder affecting their cognition and decision. Partial responsibility is very meaningful for defendants with FLD or functional disorder, as it is linked with treatment programs for their conditions.
Ⅲ. Use of Neuroscientific Approaches in Criminal Procedures and their Limits
1. Use of Neuroscientific Tools in Criminal Investigation
Finding out if the suspect is lying holds great importance for criminal investigation. Development of neuroscience has led to invention of a possible candidate for neurologically securing evidences of deception by reveling the correlation between deceptive behaviors and our neural system. However, use of neuroscientific technologies for such purposes create other problems related with enforcement of brain function tests and the possibility of forced testimony.
Currently there are two types of such technologies: fMRI-based lie-detector and brain fingerprinting.
The underlying theory of fMRI-based lie-detection is that lying activates certain regions of the brain, and we can identify the variables related with lying by measuring activation levels in different regions. Caution is required regarding this technology, however, since the validity of this method is still under controversy, and the technology itself is still in its development phase.
Brain fingerprinting uses a sort of evoked EEG test: it determines presence of certain information in the subject’s brain by detecting electrical signals from the brain while showing the subject various words, phrases or images. That is, we can verify the existence of such information if the brain responds to it. While the science underlying this technology is relatively sound, it has not been independently tested for its accuracy.
As neuroscientific technologies may provide us with powerful investigative tools in the near future, we need to discuss whether drawing inferences about our minds by brain tests enforced by an investigative agency can be accepted as a legitimate investigative method. Involuntary brain test may be viewed as a form of seizure and search, in which case the investigator must have the relevant warrant issued from the court. It is uncertain in this stage, however, exactly how these technologies will affect constitutional protection and due process. Still, we need to be prepared for such brain technology-based investigative methods. Also, pursuant to the due process provisions under the Constitution, enforcement of such tests should be reviewed for compliance with the appropriate standards, based on such factors as safety, effectiveness, testers and location of execution.
Another procedural issue related with neuroscientific technology is whether the suspect may refuse to go through neuroscientific tests based on their right to refuse statement. The right to refuse statement should apply to neuroscientific tests, as they differ from other physical tests by offering deductive evidences regarding the subject’s mental state. But other factors should also be taken into consideration, including whether the tests are necessarily disadvantageous for the suspects or defendants, and whether the legal interest protected by such right is definitely superior to the benefits of neuroscientific tests.
In addition, neuroscientific tests reach into the deepest, private realm of a person’s mind. We should seriously consider whether balancing of interests based on the principle of proportionality is applicable to such a private realm: that is, the issue should be considered in terms of protecting the basic human values and dignity. In light of the above, neuroscientific tests should be enforceable under most strictly restricted conditions, as they accompany violation of one’s innermost private realm.
2. Use of Neuroscientific Evidences in Court Procedures
Neuroscientific evidences are used as evidences for various issues in criminal proceedings, including exclusion of mens rea, insanity defense, future dangerousness and truthfulness of testimonies, appropriate level of sentence, competency to stand trial and applicability of capital punishment. And these evidences are mainly submitted to demonstrate certain brain structures or functions. And truth-seeking based on such evidences is obviously subject to limitation due to other constitutional rights and considerations.
The neuroscientific tests used as evidences in court proceedings pose several issues regarding the defendant’s constitutional rights. First, we need to discuss whether the right to take neuroscientific tests can be recognized as a part of the right of the defendant to defend him/herself. In this regard, the U.S. Supreme Court has laid out three criteria in determining whether the defendant’s access to psychiatric experts constitute one of the basic means for appropriate defense: 1) the interest of the defendant affected by the government’s action, 2) the interest of the government affected by granting expert witness, 3) the value of adding or replacing such procedural protection and the risk of depriving the defendant’s interests by not allowing such protection. Therefore, the state should grant the opportunity for a psychiatric expert to play an important role during a criminal procedure if the defendant’s mental condition is relevant to his/her criminal responsibility and punishment, and the assistance of an expert is crucial to the defendant’s ability to defend him/herself.
In the context of the United States, excluding neuroscientific evidence provided by the defendant may lead to objection based on the right to fair and just trial under the 6th Amendment. The Supreme Court once held that not allowing the defendant to submit evidence constitutes violation of his/her defense right.
Another constitutional issue regarding neuroscientific evidence is violation of the right to jury trial. That is, some express concern that allowing neuroscientific tests as evidences may put neuroscience experts in the position to determine the credibility of witnesses and criminal responsibility of the defendant, rendering the jury meaningless. Even with the use of highly reliable neuroscientific tests, however, the jury will still be tasked with determining the credibility of the neuroscientific evidences, and the complexity of such evidences do not preclude the jury’s role of determining their probative value.
Due to the fact that many of brain fingerprinting studies have not been verified to be reliable, as well as the concern that reliance on scientific technologies may exclude the role of the jury as the fact-finder, the courts have not formed sufficient level of trust towards brain fingerprinting. On other note, the courts in the United States use determine the acceptability of neuroscientific evidences by applying Daubert standard, Rule 702 and 403 of the Federal Rule of Evidence. And the courts approach the issue of brain image evidences in terms of the defendant’s right to defend him/herself. Judging from the above, and remarkable advancement of the relevant technologies, it does not seem so far-fetched to expect to have reliable neuroscientific technologies that satisfy the court’s standards for scientific evidences.
3. Admissibility Standards for Neuroscientific Evidences
Neuroscience is known to be capable of producing powerful evidences by directly inspecting the suspect’s or the defendant’s brain. It should be noted, however, that neuroscientific evidences do not promise direct access to the subject’s lies or specific knowledges: they only provide deductive proof related with the subject’s behaviors. Also, the final answer to what the neuroscience can and cannot tell us can only be given by the evidence laws, not the technologies themselves. And brain image evidences have only limited significance in legal proceedings for several reasons: they require understanding of the underlying science before they can be submitted to courts; brain images are confined to the context of the tasks that were used to create them; there is no consensus on the best fMRI data analysis method for a specific purpose; and there is no standard software, with different labs using different softwares, resulting in varying outcomes.
And the courts themselves are very careful in allowing the use of brain image evidences, as they have not been fully tested, are too uncertain and create too many problems. Similarly, the opponents to the use of neuroscientific evidences argue that brain images lack sufficient effectiveness and reliability, and drawing out legal conclusions from inferences about brain function is too risky, as finding the source of certain behaviors in a certain brain region requires sufficient understanding and knowledge about interconnectivity between each region and function. On the other hand, proponents of the use of brain image evidences maintain that the current resistance to use of such evidences is based on antipathy to the neuroscience itself, rather than sound legal theories. They argue that fMRI evidences are fully capable of satisfying the Daubert standards if neuroscience experts explain conflicting views on the evidences, provide enough supporting data and explain how the evidences were verified.
Determining the admissibility and probative value of neuroscientific evidences should be preceded by reviewing the scientific issues surrounding the technology, including repeatability, validity of experiment design, number and diversity of subjects, technical precision and stability of imaging results, statistical methods and factors disrupting the test results.
Along with review of scientific validity, also required is determining whether the evidence is substantial or explanatory. as the former is subject to stricter review standards. As brain image evidences are usually submitted as explanatory evidences, its admissibility is determined mainly by the judge. However, judges should be guided by the current evidence rules in determining their admissibility: relevance of the data to a specific criminal intention, originality of the evidence image, possibility of manipulation, error or distortion, and refutability of the science that underly the statistics programs used. In addition, the Daubert standard and Rule 702 should also apply, under which the following factors should be reviewed: possibility of error, testability and refutability, peer review, error rate, operation/control standards, publication, general acceptance in the relevant field. Also applied are the standards under Rule 403: unfair prejudice, confusion of the issues, or misleading the jury, unfair delay, waste of time and needless presentation of accumulative evidence.
As stated above, neuroscientific evidences are subject to the standards for admissibility of scientific evidences, such as the Frye standards, Daubert standards, Rule 702. However, these standards and rules have been criticized for being unsuitable for neuroscience, due to the complexity, insufficient peer review and publication, difficulties in presenting the accurate error rate, and insufficient standardization within the field. Therefore, Rule 403, the general rule applied to all evidences, should apply to neuroscientific evidences in tandem with other standards cited above.
While our justice system has been relying on forensic science to a considerable degree, it has yet to achieve consistent and reliable system for reviewing neuroscientific evidences due to lack of systematization, verification, consistency and standardization. Therefore, the judges need to be provided with guidelines for verifying the probative value and reliability of brain image evidences, so that they are not forced into a situation where they have to determine admissibility without any expertise or conviction.
Ⅳ. New Paradigm for Treatment of Criminals with Brain Disorder or Damage
1. Current Development in Medical Science regarding Diagnosis and Treatment of Brain Disorder and Damage
Brain imaging is used in diagnosis and treatment of various brain disorders and damages, including Alzheimer’s, sociopathy and psychopathy, pedophilia and schizophrenia. Various structure imaging tests and functional imaging tests are being performed to diagnose the disease based on the state of the subject’s brain.
To ensure effective application of clinical and forensic data, we need to find biological markers to be used as objective indexes in the future. However, this task has been delayed due to several reasons: difficulty of accessing brain tissues, lack of pathophysiological knowledge and uncertain relations among measurements, etc. Additional researches are required to provide diagnosis and treatment tailored for each individual.
So far, the effect size of finding objective anomaly related with mental diseases through biological methods is relatively small. Application of biological methods to clinical studies, however, will help achieving objective and accurate diagnosis, as well as predicting development of diseases and expected reaction to medicine. With accumulation of more evidences, brain imaging technologies can be useful in diagnosing brain damages and disorders in courts, as well as determining the type of appropriate measures for the defendant. And providing valid and reliable biological markers for brain damages and disorders may change the common perception about brain damages and disorders, so that people may view them as caused by the brain, rather than mere psychological factors. Also, application of the clinical diagnosis above will be useful in assisting diagnosis of brain damage and disorder in the courts, and significantly transform legal definitions of such diseases.
As for clinical effectiveness of treatments for brain damage or disorder, may studies report that improvement through medicine treatment resulted in reduced impulsiveness and violence, as evidenced by carbamazepine and lithium, stimulants and serotonin reuptake inhibitor. Psychotherapy is also reported to produce positive outcomes, but its effectiveness has yet to be substantiated.
Effective treatment for psychopaths have yet to be achieved, and the ‘treatment community’ approach is being suggested as a new possibility for patients with personality disorders.
2. Development of Neuroscientific Technologies and Changes in Diagnosis and Treatment
Brain imaging technologies for mental diseases have been under constant development, but their actual use in clinical contexts is still limited. Likewise, while development of the imaging technologies have led to discovery of important biological markers, we have yet to wait until they can be directly used as guidelines for treatment. And there is another issue of ascertaining whether a problem observed in a local region represents an important phenomenon for the overall brain. Thus, brain imaging researches do not allow for blind study, and are vulnerable to various prejudices, as different studies employ different factors, which lead to different outcomes. Therefore, the research processes for brain imaging studies need to go through stricter review and fair, objective standardization, and need to be subject to stricter peer reviews.
3. Discussion on Medical Judgments of Dangerousness of Different Types of Brain Disorders and Damages
Unlike common perception, various studies on relationship between crime and mental diseases report that the direct influence of mental diseases is limited.
There is no clearly observed causality, and the drug abuse/dependency accompanying the disease was found to be a more important factor. That is, most studies conclude that other incidental factors such as drug addiction, age, gender and socioeconomic status contribute more to criminal risks than mental diseases themselves.
In the field of psychiatry, neuroscience has shown the potential to contribute to developing individually tailored treatment models by discovering treatment response factors through measurement of brain metabolism and brain waves.
With advancement of image processing technologies, we may be able to witness a system capable of pathological identification and early diagnosis of mental diseases.
Such neuro network approaches contribute to protection of human rights by guiding people to view mental diseases as ‘diseases of the brain’, and improving clinical conditions and brain functions by increasing accessibility to treatment. In addition, neuro network approaches can supply the framework for scientific evaluation of criminals with mental disorders, so as to establish a treatment model within the justice system to preemptively prevent mental diseases to result in criminal behaviors.
Diversion from detention to treatment within the justice system requires accurate diagnosis and treatment of mental diseases, as there is always a possibility that a defendant may deceive others regarding his/her mental condition. Therefore, it is imperative to secure accuracy and objectivity of psychiatric evaluation procedures in determining the existence of mental disorder.

목차 Contents

• 표지 ... 1
• 발간사 ... 3
• CONTENTS ... 5
• 표 차례 ... 11
• 그림 차례 ... 12
• 국문요약 ... 13
• 연구개요 ... 49
• 1. 연구의 목적과 의의 ... 49
• 2. 연구의 내용 및 방법 ... 51
• 제1부 형사실체법상 고의 및 책임판단과 뇌과학 ... 53
• 제1장 뇌의 손상 또는 기능장애와 범죄행위와의 연관성 ... 55
• 제1절 정신장애와 뇌의 손상 또는 기능장애 ... 57
• 1. 정신장애의 개념, 유형 ... 57
• 2. 정신장애와 뇌손상 ... 59
• 3. 뇌 기능장애, 전두엽의 기능장애 ... 61
• 제2절 뇌의 손상과 범죄행위와의 연관성 ... 63
• 1. 정신병과 범죄, 정신이상 항변과의 연관성 ... 63
• 2. 뇌 기능장애와 범죄, 정신이상 항변과의 연관성 ... 70
• 3. 뇌 기능장애와 범죄와의 관련성에 대한 비판적 분석 ... 74
• 제2장 뇌 손상 내지 기능장애와 고의형성 여부 ... 79
• 제1절 뇌 기능장애와 고의 형성 ... 81
• 1. 의지적 행위와 비의지적 행위 ... 81
• 2. 비의지적 행위와 형사책임 ... 83
• 제2절 정신이상 항변의 제한과 고의 조각 ... 86
• 1. 정신이상 항변에 대한 제한적 접근 ... 86
• 2. 주취와 고의조각, 정신이상 항변 ... 88
• 3. 뇌손상으로 인한 고의 조각과의 연관성 제한 ... 91
• 제3장 뇌기능 장애의 특수한 유형과 형사책임 ... 95
• 제1절 알콜성 치매 등의 약물중독자의 뇌손상과 형사책임 ... 97
• 1. 뇌과학에서 약물중독자 등에 대한 진단 ... 97
• 2. 뇌영상 발달에 따른 약물중독 연구 ... 102
• 3. 약물중독자의 형사책임, 정신이상 항변 ... 110
• 제2절 사이코패스와 형사책임 ... 114
• 1. 사이코패스의 특성과 진단 ... 114
• 2. 사이코패스에 대한 뇌과학 연구 ... 118
• 3. 사이코패스의 형사책임에 대한 새로운 제언 ... 123
• 제3절 소년, 미성숙의 뇌와 형사책임 ... 130
• 1. 소년에 대한 형사책임 원칙 ... 130
• 2. 소년에 대한 뇌과학 연구의 함의 ... 135
• 3. 소년의 뇌 연구를 반영한 형사책임의 다른 모색 ... 141
• 4. 소년의 형사책임에 대한 정책적 변화 가능성 ... 148
• 제4장 뇌과학과 책임이론에 대한 새로운 제언 ... 151
• 제1절 책임능력에 관한 일반이론 ... 153
• 1. 책임능력과 자유의지 ... 153
• 2. 현행법상 책임무능력 판단기준 ... 154
• 3. 영미법상의 책임무능력의 판단기준 ... 156
• 제2절 책임이론에 대한 뇌과학의 도전 ... 162
• 1. 뇌과학의 도전 : 신경생물학, 결정론적 접근 ... 162
• 2. 폭력에의 뇌 경향성 논의 ... 164
• 제3절 뇌과학의 도전에 따른 형사책임에 대한 새로운 제언 ... 166
• 1. 저항 불가능한 충동기준(Irresistible Impulses Test)의 재도입 ... 166
• 2. 부분 책임능력의 인정 ... 171
• 3. 치료프로그램의 필요성 ... 173
• 제2부 형사절차상 뇌과학의 허용과 한계 ... 177
• 제1장 수사단계에서 뇌과학 도구의 활용 ... 179
• 제1절 수사단계에서 활용되는 뇌과학 도구 ... 181
• 1. fMRI 기반 거짓말 탐지 ... 182
• 2. 뇌지문감식 ... 191
• 제2절 수사단계에서 뇌과학 검사의 활용방식 ... 196
• 1. 강제수사로서 뇌과학 검사 ... 196
• 2. 수사의 적정성 확보수단으로서 뇌과학 검사 ... 198
• 제3절 수사방법으로서 뇌과학적 검사의 헌법적 한계 ... 200
• 1. 뇌과학 검사와 헌법적 보호 ... 200
• 2. 뇌과학 검사와 진술거부권 ... 201
• 3. 뇌과학 검사와 프라이버시 권리 ... 203
• 4. 뇌과학 검사와 적법절차 ... 204
• 제4절 수사도구로서 뇌과학 검사에 대한 법원과 입법의 태도 ... 206
• 1. 뇌과학 검사에 대한 법원의 태도 ... 206
• 2. 뇌과학 검사와 관련한 입법 경향 ... 207
• 제2장 재판단계에서 뇌과학 증거의 활용 ... 209
• 제1절 법정에서 뇌과학 증거의 현재 ... 211
• 1. 법정에서 뇌과학 증거의 활용 현황 ... 211
• 2. 뇌과학 증거의 법정현출 방식 ... 213
• 제2절 재판단계에서 뇌과학 증거의 활용 유형 ... 215
• 1. 범의조각 항변사유 ... 215
• 2. 정신이상 항변사유 ... 217
• 3. 신경학적 정신상태에 따른 범죄등급 내지 형량 감경사유 ... 223
• 4. 사형선고 대상자 적격성 판단 ... 225
• 5. 소송능력(재판당사자능력) ... 227
• 6. 동의 능력 ... 229
• 7. 상해입증사유 ... 232
• 제3절 재판단계에서의 뇌과학검사와 헌법상의 권리 ... 233
• 1. 전문가의 조력을 받을 권리 ... 233
• 2. 항변을 제출할 권리 ... 235
• 3. 배심에 의한 재판을 받을 권리 ... 238
• 4. 프라이버시 권리 ... 239
• 제4절 형사재판에 있어서 뇌과학에 대한 판례 동향 ... 240
• 1. 거짓말/진실 탐지를 위한 뇌과학 검사에 대한 법원의 판단 ... 240
• 2. 정신이상 항변사유로서 뇌손상에 대한 법원의 판단 ... 246
• 3. 소 결 ... 253
• 제3장 뇌과학 증거의 이해와 평가에 기반한 허용가능성과 판단기준 ... 257
• 제1절 과학적 증거로서 뇌과학 증거에 대한 이해 ... 259
• 1. 과학적 증거로서 뇌영상 증거 ... 259
• 2. 뇌영상 증거에 대한 과학적 이해의 토대 ... 261
• 제2절 법정 증거로서 뇌영상 증거 ... 266
• 1. 법정에서 뇌영상 증거의 현출 ... 266
• 2. 뇌영상 증거에 대한 찬반론 ... 267
• 3. 법정증거로서 뇌과학 기술에 대한 신뢰성 검증 ... 275
• 제3절 뇌영상 증거의 증거능력과 증명력 ... 279
• 1. 뇌영상 증거의 증거능력 ... 279
• 2. 뇌과학 증거의 허용성에 대한 법적 심사기준의 한계 ... 292
• 3. 뇌과학 증거의 허용성에 있어서 현실적인 한계 ... 301
• 제4절 뇌영상 증거의 증거능력 판단기준의 구체화 ... 302
• 1. 판례에 나타난 과학적 증거의 증거능력 판단기준 ... 302
• 2. 뇌영상 증거의 증거능력 판단을 위한 가이드라인 ... 305
• 제3부 뇌장애 및 뇌손상 범죄자에 대한 처우의 새로운 패러다임 ... 311
• 제1장 뇌장애 및 뇌손상 유형별 진단 및 치료에 관한 의학계논의의 발전경향 ... 313
• 제1절 뇌장애 및 뇌손상별 진단기준 및 기법의 이론적ㆍ기술적 발전방향 ... 315
• 1. 외상성 뇌손상(Traumatic Brain Injury) ... 315
• 2. 치매(Dementia) ... 323
• 3. 반사회성 인격장애 및 사이코패스(Antisocial personality disorder, Psychopathy) ... 332
• 4. 정신지체(Mental retardation) ... 340
• 5. 소아기호증(Pedophilia) ... 342
• 6. 조현병(정신분열병, Schizophrenia) ... 347
• 7. 기분장애(Mood disorders) ... 355
• 8. 결 론 ... 356
• 제2절 뇌장애 및 뇌손상 환자에 대한 치료방법에 따른 임상적 효과에 관한 기존 연구결과 검토 ... 358
• 1. 약물치료 ... 358
• 2. 사이코패스, 자기애증, 편집증의 정신요법적 관리 ... 363
• 3. 교도소내의 위험한 사이코패스 관리 ... 370
• 4. 중증 인격장애의 치료요법적 공동체 치료 ... 377
• 5. 결 론 ... 389
• 제2장 뇌과학 기술 발전에 따른 진단 및 치료의 변화경향 ... 391
• 제1절 뇌영상과 법정 정신질환의 진단 및 치료 ... 393
• 1. 법정에서 뇌영상 이용 ... 394
• 2. 법정 정신질환에 대한 법원의 판단기준 ... 398
• 3. 뇌영상과 도덕적 인지, 정서적 의사결정 ... 400
• 제2절 정신질환의 진단 및 치료 기제로서 뇌영상의 활용과 한계 ... 401
• 1. 신경활동의 간접적 측정 방법으로서의 기능적 뇌영상 ... 402
• 2. 뇌영상의 임상적 활용 ... 408
• 제3장 뇌장애 및 뇌손상 유형별 행위위험성에 대한 의학적 판단과 관련 논의 ... 417
• 제1절 뇌장애 및 뇌손상 유형별 행위위험성에 대한 의학적 판단과 관련한 논의 검토 ... 419
• 1. 뇌장애 및 뇌손상 유형별 행위 위험성의 개요 ... 419
• 2. 뇌장애 및 뇌손상 유형별 행위 위험성의 역학 ... 420
• 3. 정신질환과 가정내 폭력 ... 422
• 4. 정신질환과 폭력 ... 426
• 5. 정신질환과 범죄 ... 429
• 6. 결 론 ... 433
• 제2절 뇌과학과 정신장애 범죄자에 대한 처우 패러다임 ... 434
• 1. 뇌과학에 의한 정신질환 진단 및 치료모델 모색 가능성 ... 434
• 2. 정신장애 범죄자에 대한 치료적 개입의 법적 현황 ... 435
• 3. 뇌과학에 기반한 정신장애 범죄자 처우의 전환가능성 ... 437
• 참고문헌 ... 441
• Abstract ... 487
• 끝페이지 ... 505