근저당권은 우리 민법에서 제357조 단 1개의 조문으로 규정되어 있어서, 보통의 저당권에 대하여 특수한 저당권으로 분류된다. 그러나 실무에서는 근저당권이 이용의 편리함과 근저당권자에게 유리한 점 등으로 인하여 오히려 일반적으로 이용되고 있다. 그러나 근저당권에 관한 우리 민법규정은 거래현실을 뒷받침하지 못하는 실정이었고, 결국 상세한 해석은 학설, 약관, 판례에 의하여 보충되어 왔다. 그런데 학설은 근저당권설정자 등을 보호하려는 입장을 취하고 있지만, 약관은 근저당권자 위주로 운용되어 왔고, 판례는 실무를 뒷받침하는 판결을 하여 ...
근저당권은 우리 민법에서 제357조 단 1개의 조문으로 규정되어 있어서, 보통의 저당권에 대하여 특수한 저당권으로 분류된다. 그러나 실무에서는 근저당권이 이용의 편리함과 근저당권자에게 유리한 점 등으로 인하여 오히려 일반적으로 이용되고 있다. 그러나 근저당권에 관한 우리 민법규정은 거래현실을 뒷받침하지 못하는 실정이었고, 결국 상세한 해석은 학설, 약관, 판례에 의하여 보충되어 왔다. 그런데 학설은 근저당권설정자 등을 보호하려는 입장을 취하고 있지만, 약관은 근저당권자 위주로 운용되어 왔고, 판례는 실무를 뒷받침하는 판결을 하여 왔다. 이렇듯 입법의 불비로 인하여 경제적 약자인 근저당권설정자 등은 충분한 보호를 받지 못하였다. 따라서 근저당권설정자 등을 보호할 수 있도록 민법을 개정할 필요성이 절실하였다. 이에 부응하여 2004년 법무부 민법개정안에서는 근저당권에 관하여 11개의 조문을 신설하였고, 이에 대한 많은 연구가 이루어지고 있다. 그러나 이러한 연구의 대부분이 근저당권의 피담보채권과 관련된 것이고, 근저당권의 실행을 위한 전제가 되는 근저당권의 확정에 대해서는 그 연구가 미비하였다. 근저당권은 확정을 전제로 하는 저당권으로서, 근저당권의 해석론적 쟁점은 결국 확정에 관한 문제로 귀결되는 것이다. 근저당권의 확정과 관련한 문제는 다음의 두 가지로 크게 나누어진다. 첫째, 근저당권의 피담보채권은 언제, 어떠한 사유가 발생한 경우에 확정되는가. 둘째, 근저당권이 확정된 후에는 어떠한 성질을 가지는 것인가. 이 두 가지 문제는 이해관계인의 지위와 우선변제의 범위 등에 직접적인 영향을 미치는 중요한 문제이다. 이 연구는 이상과 같은 문제점을 인식하여 근저당권의 실행을 위하여 전제가 됨에도 불구하고 연구가 미흡하였던 확정문제를 고찰해 보고자 한 것이다. 이를 위하여 먼저 확정의 개념을 정리하고, 현재의 학설, 판례, 실무상의 확정사유와 확정시기를 고찰하며, 아울러 확정의 효과에 대해서 살펴봄으로써 현재의 상황을 정확하게 이해하고자 하였다. 다음으로는 우리의 근저당권 제도의 발전방향을 가늠해 보기 위해 우리의 제도에 많은 영향을 준 독일의 최고액저당권 및 일본의 근저당제도를 비교하여 살펴보았다. 마지막으로 근저당권에 관한 문제해결을 위하여 현재 법무부에서 추진 중인 민법개정안에 대한 논의 중 근저당권의 확정청구, 확정사유와 확정시기, 채권최고액의 감액청구를 중점적으로 고찰해 봄으로써 입안 배경, 의의, 문제점 등을 파악하고 우리나라에 보다 적합한 근저당권의 개정방향을 모색해 보았다. 근저당권은 현실의 필요성과 가치판단에 따라서 함께 변화하는 법 영역이다. 지금까지 우리나라는 근저당권자 위주로 근저당권이 운용되어 많은 폐해가 있어왔고, 이러한 현실 속에서 근저당권에 관한 입법을 마련하여 법률관계를 명확히 하고자 한 것은 환영할 만한 일이라 하겠다. 특히 개정안이 근저당권설정자 등의 보호를 기본으로 하고, 덧붙여 근저당권자와 근저당권설정자 등의 첨예한 이해관계를 조정하고, 제3자를 위한 거래의 동적 안정을 유지하고자 하는 점은 높이 평가할 만하다. 결국 근저당권은 너무 한 쪽으로 치우치지 않게 균형을 잡는 것이 중요한 것이다. 즉 근저당권법의 개정은 근저당권자의 이익 역시 보호해 줌으로써 경제적 발전을 추구하고, 근저당권설정자 등도 근저당권자와 대등하게 보호할 수 있는 내용을 담을 수 있도록 추진되어야 할 것이다.
근저당권은 우리 민법에서 제357조 단 1개의 조문으로 규정되어 있어서, 보통의 저당권에 대하여 특수한 저당권으로 분류된다. 그러나 실무에서는 근저당권이 이용의 편리함과 근저당권자에게 유리한 점 등으로 인하여 오히려 일반적으로 이용되고 있다. 그러나 근저당권에 관한 우리 민법규정은 거래현실을 뒷받침하지 못하는 실정이었고, 결국 상세한 해석은 학설, 약관, 판례에 의하여 보충되어 왔다. 그런데 학설은 근저당권설정자 등을 보호하려는 입장을 취하고 있지만, 약관은 근저당권자 위주로 운용되어 왔고, 판례는 실무를 뒷받침하는 판결을 하여 왔다. 이렇듯 입법의 불비로 인하여 경제적 약자인 근저당권설정자 등은 충분한 보호를 받지 못하였다. 따라서 근저당권설정자 등을 보호할 수 있도록 민법을 개정할 필요성이 절실하였다. 이에 부응하여 2004년 법무부 민법개정안에서는 근저당권에 관하여 11개의 조문을 신설하였고, 이에 대한 많은 연구가 이루어지고 있다. 그러나 이러한 연구의 대부분이 근저당권의 피담보채권과 관련된 것이고, 근저당권의 실행을 위한 전제가 되는 근저당권의 확정에 대해서는 그 연구가 미비하였다. 근저당권은 확정을 전제로 하는 저당권으로서, 근저당권의 해석론적 쟁점은 결국 확정에 관한 문제로 귀결되는 것이다. 근저당권의 확정과 관련한 문제는 다음의 두 가지로 크게 나누어진다. 첫째, 근저당권의 피담보채권은 언제, 어떠한 사유가 발생한 경우에 확정되는가. 둘째, 근저당권이 확정된 후에는 어떠한 성질을 가지는 것인가. 이 두 가지 문제는 이해관계인의 지위와 우선변제의 범위 등에 직접적인 영향을 미치는 중요한 문제이다. 이 연구는 이상과 같은 문제점을 인식하여 근저당권의 실행을 위하여 전제가 됨에도 불구하고 연구가 미흡하였던 확정문제를 고찰해 보고자 한 것이다. 이를 위하여 먼저 확정의 개념을 정리하고, 현재의 학설, 판례, 실무상의 확정사유와 확정시기를 고찰하며, 아울러 확정의 효과에 대해서 살펴봄으로써 현재의 상황을 정확하게 이해하고자 하였다. 다음으로는 우리의 근저당권 제도의 발전방향을 가늠해 보기 위해 우리의 제도에 많은 영향을 준 독일의 최고액저당권 및 일본의 근저당제도를 비교하여 살펴보았다. 마지막으로 근저당권에 관한 문제해결을 위하여 현재 법무부에서 추진 중인 민법개정안에 대한 논의 중 근저당권의 확정청구, 확정사유와 확정시기, 채권최고액의 감액청구를 중점적으로 고찰해 봄으로써 입안 배경, 의의, 문제점 등을 파악하고 우리나라에 보다 적합한 근저당권의 개정방향을 모색해 보았다. 근저당권은 현실의 필요성과 가치판단에 따라서 함께 변화하는 법 영역이다. 지금까지 우리나라는 근저당권자 위주로 근저당권이 운용되어 많은 폐해가 있어왔고, 이러한 현실 속에서 근저당권에 관한 입법을 마련하여 법률관계를 명확히 하고자 한 것은 환영할 만한 일이라 하겠다. 특히 개정안이 근저당권설정자 등의 보호를 기본으로 하고, 덧붙여 근저당권자와 근저당권설정자 등의 첨예한 이해관계를 조정하고, 제3자를 위한 거래의 동적 안정을 유지하고자 하는 점은 높이 평가할 만하다. 결국 근저당권은 너무 한 쪽으로 치우치지 않게 균형을 잡는 것이 중요한 것이다. 즉 근저당권법의 개정은 근저당권자의 이익 역시 보호해 줌으로써 경제적 발전을 추구하고, 근저당권설정자 등도 근저당권자와 대등하게 보호할 수 있는 내용을 담을 수 있도록 추진되어야 할 것이다.
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