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판례에서 나타난 무면허의료행위의 유형과 법률의 착오
The Regulation of Unlicensed Medical Practice and Mistake of Law 원문보기

의료법학, v.11 no.1, 2010년, pp.243 - 270  

정도희 (단국대학교 법학과)

Abstract AI-Helper 아이콘AI-Helper

Under the existing law, an act included in medical practice by medical personnel seems to be irrelevant to whether the act concerned in the "Life World" is in the category of medical practice. In spite of the act having been done according to the custom for a long time, and generally done by individ...

주제어

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문제 정의

  • 대법원이 무면허의료행위에 대한 금지와 처벌을 판시한 판례들 중에서도 법률의 착오의 관점에서 바라본 예는 드물고, 그 중에서 착오의 정당한 이유의 판단기준에 대한 논증을 찾을 수 없다.1) 이 글에서는 무면허의료행위에 대한 전면적인 규율은 있으나, 일어날 수 있는 금지의 실질의 착오에 대한 논의를 다루고자 한다. 더불어 판례에서 부정되는 “정당한 이유”에 대하여 검토해 보고자 한 것이 이 글의 문제의식이다.

가설 설정

  • 그러나 대법원은 약사법관련판례에서는 정당한 이유를 인정하고 법률의 착오를 인정한 한 바 있다.109) 무면허의료행위의 법률의 착오의 문제에서도 정당한 이유를 폭넓게 해석하는 것이 타당할 것이다. 무면허의료행위를 규제하되, 보다 합리적인 규제 방안을 모색하는 것이 궁극적으로 의료인의 진료권의 보호에도 도움이 될 것으로 본다.
  • 53) 이들은 의사 및 치과의사의 지도를 받아 업무를 행하며,54)55) 만일 의사의 구체적인 감독과 지시를 받지 않는다면 이들의 행위는 위법한 것이 된다.56) 예컨대 임상병리사가 의사면허나 의사의 감독과 지시 없이 의료행위를 한 경우 무면허의료행위이다.57) 또한 치과의사가 환자 대량유치를 위해 치과기공사들에게 내원 환자들에게 진료행위를 하도록 지시하여 치과기공사들이 단독으로 진료행위를 한 경우, 진료행위를 지시하였던 치과의사는 무면허의료행위의 교사범이다.
  • 93) 조회의무를 다하고 국가 기관이나 전문가의 회신을 신뢰한 행위자에게는 정당한 이유를 폭넓게 인정해야 할 것이다.
  • 판례는 이와 같은 “법률 간의 체계적 부정합”이 있는 경우, 시민이 조회의무를 다하지 않았음에도, 법률의 착오에 정당한 이유가 있을 수 있음을 인정한 바 있다.99) 무면허의료행위 사안에서도 정당한 이유를 인정하는 것이 바람직할 것이다.
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질의응답

핵심어 질문 논문에서 추출한 답변
의료법은 누구를 의료인으로 규정하나? 의료행위는 인체에 대한 침습을 수반하여 사람의 생명이나 신체 또는 공중위생에 위해를 발생시킬 위험이 많은 행위이다. 그렇기 때문에 의료법은 취득한 면허를 기준으로 의사, 치과의사, 한의사, 조산사, 간호사만이 의료행위를 할 수 있는 주체인 의료인으로 규정하였다(의료법 제2조3)). 이상에서 열거된 이외의 자, 즉 면허 없는 자가 의료행위를 하면 무면허의료행위죄로 처벌받는다.
무면허의료행위는 어떤 법적근거로 전면 금지하고 있나? 현행 의료법 제27조 제1항은 무면허의료행위를 전면 금지하고 있다. 어떤 행위가 무면허의료행위인지 여부를 판단할 때, 세 단계를 거쳐서 결론을 얻을 수 있다.
무면허의료행위인지 여부를 판단하는 단계는? 어떤 행위가 무면허의료행위인지 여부를 판단할 때, 세 단계를 거쳐서 결론을 얻을 수 있다. 첫째, 논의의 대상이 되는 개별 사안에서 행위 자체가 의료행위인가 여부의 판단이다. 둘째, 의료행위로 판명된 그 행위가 면허가 필요한 행위인가 여부의 판단이다. 셋째, 의료행위가 면허 받은 범위 내의 합당한 행위인가 여부의 판단이다. 이와 같은 단계를 거쳐 무면허의료행위로 판명된 행위는 법적 규율을 받는 것이다.
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