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문제 정의
- ISD의 목적은 투자유치국 정부가 투자자에 대한 부당한 차별행위를 하는 것을 방지하고, 부당한 차별이 있을 때 그에 대한 정당한 배상을 통하여 투자자가 마음 놓고 투자할 수 있는 환경을 보장하고자 하는 데 있다. 이는 WTO가 지향해온 궁극적인 목표인 공정하고 자유로운 무역환경 조성과 일치하는 것으로써 지금까지 전 세계의 수많은 FTA 협정문이나 BIT를 통해 행해져 온 분쟁해결 제도다.
- 이에 본 연구는 NAFTA의 ISD 사건 중에서 미국이 멕시코를 상대로 판정승했던 Ethyl 사건과 판정패를 했던 UPS 사건을 분석함으로써 우리가 가지고 있는 ISD에 대한 막연한 두려움을 최소화하고, 앞으로 새로운 통상환경에서 어떻게 적절한 대응을 해나가야 할지에 관한 방향을 제시하고자 한다.
제안 방법
- 첫째, Canada Post와 UPS의 내국민대우 위반 여부 분석을 위해서 동일상황을 분석하는 방법에서 매우 좁은 범위의 기준을 통해서 해석했다. 즉, Canada Post의 일반우편 서비스와 UPS의 특송 서비스를 같은 범주에 놓고 비교함으로써 동일상황이 아니라는 판정을 했고, 나아가 Canada Post의 Purolator를 통한 다른 특송 서비스와 UPS의 특송 서비스는 그 기능 아예 비교조차 하지 않았다.
대상 데이터
- 문제는 MMT에 포함된 망간성분인데, 이 망간성분은 인체에 유입될 경우 신경독소10)로 작용한다. Ethyl은 농축된 MMT를 미국에서 생산하여 캐나다 현지 자회사인 Ethyl Canada로 수출하여 온타리오에 있는 공장에서 희석한 후 캐나다 전역의 정유사들에 판매했다.
성능/효과
- 17) ISD 절차에 따라 패널의 최종 판정을 통해 캐나다가 법적으로 ‘패소’한 것은 아니지만, 캐나다 정부가 Ethyl에 합의한 내용을 보면 이는 분명 패소한 것과 다름없는 사건이었다.
- 먼저 중재인 2인은 각 분쟁당사자가 각 1인씩 임명하고, 의장직을 수행할 세 번째 중재인은 분쟁당사자들의 합의로 임명된다.3) 중재판정은 단심제이며 확정력을 가진다. 중재판정부가 피청구국에게 내리는 최조패소판정은 금전적 손해배상과 적용 가능한 이자의 지급 또는 재산상의 원상회복에 관한 한정적인 판정만이 가능하며, 징벌적 손해배상(Punitive Damage)은 판정도 명령도 할 수 없다.
- 첫째, Ethyl은 캐나다 정부에 대항하여 NAFTA의 협정에 의해 새로운 권리와 특권을 부여받았으며, 캐나다의 MMT에 대한 규제는 NAFTA 제1110항에 명시된 간접수용에 해당한다고 주장했다. 둘째, MMT 규제는 외국인 투자자에게 의무적으로 보장해주어야 하는 NAFTA 제1102항의 내국민대우에 대한 위반행위라고 주장했다. 그 이유는 캐나다 정부의 MMT 규제법안은 캐나다 국내로 수입되는 MMT에만 적용되고, 캐나다 국내에서 생산되는 MMT는 규제법안의 적용을 전혀 받지 않았기 때문이었다.
- 둘째, MMT에 포함된 망간성분이 공기로 방출되면서 인체에 줄 수 있는 유해성 때문이었다. 당시 MMT의 망간성분이 인체에 어떠한 유해작용을 하는지에 대한 의학계의 정확한 연구발표는 없었으나, 유해 가능성으로부터의 방지차원에서 공중보건을 지키고자 MMT 사용을 금지하기로 한 캐나다 정부의 결정은 자국민 보건을 위한 공공정책이었다.
- 둘째, UPS 사건에서 보았듯이 판정부는 내국민대우 위반 여부를 따질 때에 매우 좁은 기준을 적용하여 동종상황의 여부를 판별했다. 일반우편서비스와 특송 서비스는 조금만 서로의 범위를 넓혀도 분명 그 종류와 서비스방식에서 거의 동일할 수밖에 없음에도 이러한 좁은 기준을 적용한 것은 우리의 입장에서 보면 매우 환영할만한 법리해석이다.
- 둘째, 캐나다 국경서비스국(Canada Border Services Agency: CBSA)이 Canada Post를 통하여 들어오는 소포에 대해서는 통관세를 보조해주는 반면 UPS는 통관세를 내게끔 한 것이 제 1102조의 내국민대우를 위반한 것이라는 UPS의 주장을 기각한 이유는 일반 우편서비스와 쿠리어서비스22)는 동일상황(Like Circumstances)이 아니어서 내국민대우를 적용할 법적인 근거를 상실했으므로 내국민대우를 위반하지 않았기 때문이라고 했다.
- 둘째, 판정부가 동일상황을 판정하는데 매우 좁은 기준을 적용했다면, 정부 공공정책의 교차보조에 대한 합법성이나 문화산업 예외 적용 여부에 대해서는 매우 넓은 기준을 적용함으로써 캐나다 정부의 Canada Post 운영방식에 아무런 법적 문제가 없음을 증명해 주었다. 이렇게 넓은 기준을 적용한 점이 시사하는 바는 매우 크다.
- 캐나다는 항변을 통해 MMT 규제법안은 NAFTA 제11장에 해당하는 의미의 ‘규제’가 아니라고 주장했다. 또한, Ethyl은 규제법안이 통과되고 시행된 시점으로부터 ISD를 제소하기 전까지 NAFTA ISD의 절차규정인 6개월간의 냉각기간도 무시한 채 법안이 통과되자마자 바로 제소했기 때문에 절차상의 오류가 있음을 주장했다.15) 그러나 NAFTA 패널은 1998년 6월 24일 캐나다의 주장을 받아들이지 않고 ISD 중재절차를 진행하도록 명령했다.
- 즉, 정부가 공공정책을 펴거나 규제를 해나가는 데에 자국의 공공이익에 대한 극대화보다 외국인 투자자에게 엄청난 손해배상을 해줄 수도 있다는 점을 더 염두에 두지 하지 않아도 될 수 있다는 자유를 다시금 확인해준 것이다. 또한, NAFTA 제11장의 예외조항은 그 적용범위가 매우 넓어질 수 있다는 점도 되새겨 주었다. 따라서 정부는 공공정책의 예외조항을 넓은 범위에 적용하여 ISD의 표적이 되지 않도록 공공의 이익을 지킬 수 있게 되었다.
- 즉, 동종상품인 MMT에 대해 수입품과 내수품 사이에 차별을 두었다는 것이었다. 셋째, 캐나다의 MMT 규제는 외국인 투자자에게 투자에 대한 활동요건(Performance Requirement)를 부과하거나 강제하지 못하도록 규정한 NAFTA 제1106항을 위반했다고 주장했다. 즉, Ethyl이 캐나다 정부의 MMT규제를 위반하지 아니하고 캐나다 내에 투자를 하려면 주(州) 간 유통 및 수송이 불가능하기 때문에 결국 캐나다 내의 모든 주마다 막대한 비용을 들여 MMT 공장을 설립하여 생산 및 운영을 해야 했다.
- 첫째, Canada Post가 인수한 택배서비스 회사인 Purolator가 우편시스템 인프라에 우월한 접근성을 가지게 한 것은 캐나다 정부가 Canada Post에게 독점적 지위를 부여한 것이라는 UPS의 주장을 기각했다. 그 이유는 Canada Post의 운영방식이 캐나다 정부의 직접적인 지침을 받지 않으며, 우체국 자체로써 정부를 대변하지도 않기 때문에 Canada Post는 단지 경제활동을 하는 여타의 영리단체와 같은 성격을 가지고 있다는 것이었다.
- Ethyl이 폈던 주장은 크게 세 가지다. 첫째, Ethyl은 캐나다 정부에 대항하여 NAFTA의 협정에 의해 새로운 권리와 특권을 부여받았으며, 캐나다의 MMT에 대한 규제는 NAFTA 제1110항에 명시된 간접수용에 해당한다고 주장했다. 둘째, MMT 규제는 외국인 투자자에게 의무적으로 보장해주어야 하는 NAFTA 제1102항의 내국민대우에 대한 위반행위라고 주장했다.
- 첫째, 모든 국가의 정부는 고유권한인 규제권을 가지고 있다. 그러나 판정부의 위와 같은 결정은 일국 정부의 기본적인 기능이자 권리인 규제권에 외국의 기업이 도전하는 것을 넘어서 제한을 걸 수 있다는 것을 보여준다.
- 첫째, 캐나다에서 차량매연배출 기준을 강화하던 시기에 MMT가 차량의 매연배출량을 관장하는 촉매 컨버터12)와 같은 부품에 손상을 줄 수 있다는 캐나다 자동차 생산자들의 강력한 주장이 제기되었기 때문이다.13)
- 중재는 제3의 국제중재를 통해야 하며, 청구인인 투자자는 두 가지 요건을 증명해야 한다. 첫째, 투자유치국인 피청구국의 청구인에 대한 내국민대우, 최혜국대우, 대우의 최소기준 위반 유무이다. 둘째, 그러한 위반을 이유로, 또는 그 위반으로부터 발생한 손실 또는 손해를 입었다는 것을 보여야 한다.
- 통계를 보면, ISD는 전 세계 2,676개 BIT 대부분에 포함되어 있고, 한국이 체결하여 발효 중인 8개의 FTA 중 한 – EU FTA를 제외한 7개와 우리가 1970년대부터 도입해온 85개의 BIT 중 독일, 프랑스, 방글라데시, 파키스탄을 제외한 81개에 포함되어 있다.
후속연구
- 어떠한 경우에서도 우리 정부나 지방자치단체가 외국인 투자자를 표면적으로 혹은 그 의도에서 차별성을 띄는 정책을 펼치게 되면 우리 산업의 보호도 불가능하고 나아가 ISD의 표적이 된다는 점을 잊지 말아야 할 것이다. 더불어 예외조항의 사용을 극대화하여 외국인 투자자에게 공정한 투자환경을 조성해주는 것은 물론이고 우리 정부도 공공정책을 펼쳐나감에 있어 당당할 수 있는 근간을 마련해 나아가는 것이 한미 FTA를 우리 국익에 가장 잘 활용하는 방향이 될 것이다.
- 일반우편서비스와 특송 서비스는 조금만 서로의 범위를 넓혀도 분명 그 종류와 서비스방식에서 거의 동일할 수밖에 없음에도 이러한 좁은 기준을 적용한 것은 우리의 입장에서 보면 매우 환영할만한 법리해석이다. 이러한 판정부의 법리해석 방식을 통해 우리 정부가 동종상황의 기준을 좁은 의미에서 세분화하여 정책을 펴 나아가야 할 것이다. 즉, 매우 유사한 듯 하여도 약간의 차이를 확연하게 구분할 수 있는 기준이 존재하는가에 대한 깊은 분석을 통해 법안 및 정책을 통과시킨다면 후에 동종 상황이 아님을 증명할 수 있는 법리적 근거가 마련되어 UPS 사건에 근거하여 판정부에 항변하기가 더욱 편할 수 있다.
- 첫째, 겉과 속이 다른 차별 성격의 정책은 판정패를 가져다주는 요인이 되므로 지양해야할 것이다. Ethyl 사건에서 캐나다가 판정패한 결정적인 요인은 통과된 MMT 규제법안이 명목상으로는 환경보호 및 공중보건을 위함이었으나 실상은 동종상품인 MMT를 생산하는 자국의 생산자 보호를 위한 차별정책이었다는데 있다.
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