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문제 정의
- 따라서 본 논문에서는 실체적 준거법에 초점을 맞추어 학문적 논의를 하되, 기존의 연구와는 차별화를 두어 세계적으로 가장 권위 있고 가장 많이 쓰이는 중재규칙인 ICC 국제중재규칙과 각 나라의 중재법과 중재규칙의 모태가 되는 UNCITRAL Model 중재법에서 실체적 준거법에 대해 어떻게 규정을 하고 있는지를 살펴볼 것이다. 또한 이러한 규정들이 어떻게 해석되고 적용되어야 하는지에 대한 논의를 중점적으로 하게 될 것이다.
- 앞서 서언에서 언급한 바와 같이 중재에서 준거법이라 함은 실체적 준거법과 절차적 준거법으로 크게 나누어지는데 본 장에서는 실체적 준거법에 대한 논의를 살펴보고자 한다. 중재에 있어서 실체적 준거법은 또 다시 두 가지의 경우로 나누어 볼 수 있다.
가설 설정
- 첫째, 동 조항은 원칙적으로 분쟁의 실체에 적용이될 준거법을 계약 당사자들이 합의하여 정할 수 있음을 규정하고 있는데 이는 UNCITRAL Model 중재법의2개의 다른 조항, 제2조 ⑷항과 제19조를 고려 하여 해석하여야 한다.63) 동 모델법 제2조 ⑷항에 따라 당사자들은 중재기관을 포함하여 제3자에게 준거법을 결정할 권한을 부여하여서는 안 된다고 해석 하여야 할 것이다. 또한 중재절차상의 규칙의 결정에 대해 규정을 한 동 중재법 제19조에 따라 당사자들이 달리 합의하지 않은 한, 중재판정부는 증거의 채택여부, 관련성, 중요성 및 그 경중을 결정할 권한이 주어진다고 해석을 하여야 할 것이다.
- 동 조항에 ‘형평과 선에 의하여’라는 용어와 ‘우의적 중재인’이라는 용어를 모두 삽입한 이유는 두 용어를 채택하여 자국의 법에 삽입한 용어가 법체 계에 따라 다르기 때문이며 또한 어떤 법체계에서는 이 두 가지 용어를 따로 구분하여 쓰기도 하기 때문이다.69)동 조항에서는 이 두 가지 용어를 서로 같은 의미로 해석하여야 할 것이다.70)
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