초록

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우리 형법각론 제349조 부당이득죄는 이전에는 1972년의 사례가 유일하며 거의 사문화된 조항 같았다. 그러나 2003년부터 소위 “알박기”라는 형태의 땅 소유자의 매매행태에 대해서 검사들이 부당이득죄로 기소하기 시작하면서, 이제는 부당이득죄가 흡사 “알박기” 하나를 막기 위한 구성요건처럼 보인다. 그러나 이러한 형사사법실무의 태도가 온당한 것인가는 의문이다. 특히 부당이득죄는 구성요건요소 중 “궁박”이나 “현저하게 부당한 이익”과 같은 다소 불명확한 규범적 구성요건요소의 해결이 문제가 된다. 판례는 25% 정도만이 유죄 판결을 하고 있으므로, 검찰은 기소를 자제하고 있는 것 같고, 판례는 “궁박”과 “현저하게 부당한 이익”이라는 두 가지 구성요건요소를 나름대로의 논리와 방법에 따라 축소해석함으로써 형법 제349조가 적용되지 않는 사적 자치의 영역을 비교적 넓게 확보할 수 있다고 보는 것 같다. 한편 제349조는 죄형법정주의를 구체화하는 명확성의 원칙을 중심으로 합헌성 여부도 논란이 되었다. 이에 대한 헌법재판소의 판단도 사실상 대법원 판례의 논리의 연장선을 벗어나지 못하고 있다. 우리 헌법재판소는 형법 제349조가 사용하는 “궁박”이나 “현저하게 부당한 이익”이라는 개념이 어느 정도 불명확한 개념이라는 것을 인정하면서도, 이 “약간의” 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용을 통해 충분히 보완될 수 있는 것이기 때문에 형법 제349조가 죄형법정주의의 명확성의 원칙을 위반하지 않는다고 하고 있다. 그러나 이는 법관이 보완해주면 명확해지니까 명확성의 원칙을 위반하지 않았다는 매우 위험한 순환논법으로 보인다. 또한 대법원이 사용하고 있는 법관의 “보완”방법 자체도 무수히 많은 불명확한 개념으로 채워져 있다. 형벌법규가 다소간 불명확한 개념이나 가치충전이 필요한 개념을 사용할 수 있다고 하더라도, 이를 곧 법관이 입법자를 대신하여 가치판단을 통한 결정을 내리는 것으로 이해하는 것은 곤란하다. 이런 해석은 헌법이 요구하고 있는 권력분립의 원칙과 양립할 수 없기 때문이다. 명확성의 원칙을 위반한 형법법규는 위헌ㆍ무효이지만, 다른 한편으로는 어느 정도 불명확한 개념을 형벌법규에 사용하는 것은 불가피한 일이다. 형법 제349조가 명확성의 원칙을 위반했는가 하는 문제도 궁박하다는 개념을 - 사전적 의미에 충실하게 - 가난하다는 뜻으로 해석하면 쉽게 해결할 수 있다. 형법 제349조를 이렇게 이해하면, 입법자가 추구하고자 했던 보호목적도 명확하고, 이런 제한적 해석을 통해 명확성이 담보될 수 있으므로, 형법 제349조는 명확성의 원칙에 위배되지 않는다.

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