초록

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“법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다”는 죄형법정주의 원칙에 ‘법률’이라함은 ‘실정법’을 뜻한다. 그러나 죄형법정주의의 형식적 의미는 이 ‘실정법’ 없이 처벌할 수 없다는 것을 말하여 줄뿐 그 실정법의 내용이 무엇이냐에 대해서는 구체적으로 논의되지 않는다. 만일 법실증주의적 논리에 따라 그 법률의 내용이 연간의 기본적 자유와 권리를 침해하는 악법이라도 상관없다면 “법률 없으면 형별 없다”는 죄형법정주의의 명제는 아무런 의미도 없다. 왜냐하면 그 법률이 악법일 때에는 죄형법정주의는 법에 의한 권리보호 대신 반대로 법에 의한 권리침해를 정당화하는 셈이 되기 때문이다. 따라서 우리는 이 문제를 해결하기 위하여 죄형법정주의의 ‘실질적 의미’에 눈을 돌려야 한다.

죄형법정주의의 형식적 의미가 “법률이 없으면 형별 없다”는 명제에 있었다면, 죄형법정주의의 실질적 의미는 “불법 없으면 형벌 없다는 명제 가운데서 찾아야 할 것이다. 형식적 위법성 개념과 실질적 불법개념은 원칙적으로 일치해야 하지만 그것이 불일치할 때에는 형식은 ‘법률’(이지만 이미 그 내용은 ‘불법’으로 채워지게 된다. 라드부르흐(G. Radbruch)는 이것을 ‘법률적 불법’이라고 불렀다. 그리고 법률화되지는 않았지만 그 내용이 ‘법’인 것을 ‘초법률적 법’， 즉 ‘자연법’이라고 불렸다.

여기서 형식은 법률이지만 그 내용은 불법인 이른바 ‘법률적 불법’이 형법상의 ‘악법’ 개념에 들어간다. 형법이 악법이 되지 않으려면 실질적 불법인 ‘유해한 자유’만을 금지시켜야 한다. 프랑스 언권선언 제5조의 “법률은 사회에 대하여 유해한 행위만을 금지시킬 수 있다”

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