초록 ▼

Ⅰ. 배경 및 목적
□ 한미 FTA에서 투자분쟁을 ISD로 해결하는 조항을 넣어ISD에 관심과 대책마련의 요구가 높음
□ 특히, 외환은행을 인수하였던 미국펀드인 론스타가 외환은행을 매각하는 과정에서 한국정부가 한 행위를 문제 삼아 ICSID에 투자중재를 신청한 상황임. 론스타는 미국펀드이지만 외환은행을 인수한 주체는 론스타가 벨기에에 설립한 법인임. 이러한 이유로 ICSID에 투자중재를 신청한 근거는 한국과 벨기에 간에 체결한 투자조약임.
□ 이러한 이유로 투자중재를 신청할 수 있는 관할권의 문제와 외국인 투자자에

Ⅰ. 배경 및 목적
□ 한미 FTA에서 투자분쟁을 ISD로 해결하는 조항을 넣어ISD에 관심과 대책마련의 요구가 높음
□ 특히, 외환은행을 인수하였던 미국펀드인 론스타가 외환은행을 매각하는 과정에서 한국정부가 한 행위를 문제 삼아 ICSID에 투자중재를 신청한 상황임. 론스타는 미국펀드이지만 외환은행을 인수한 주체는 론스타가 벨기에에 설립한 법인임. 이러한 이유로 ICSID에 투자중재를 신청한 근거는 한국과 벨기에 간에 체결한 투자조약임.
□ 이러한 이유로 투자중재를 신청할 수 있는 관할권의 문제와 외국인 투자자에 대하여 투자유치국이 취하는 조치의 적절성을 판단하는 기준에 대한 관심이 높음.
□ 이러한 관심과 요구를 배경으로 본 연구에서는 투자중재 법정의 관할권의 흠결을 이유로 종결된 사건 2개와 외국인 투자자에 대하여 투자유치국이 취하는 조치의 적절성 문제가 중요한 쟁점이었던 사건 2개를 분석함.
□ 이러한 분석을 통하여 ISD에 대한 법적 방안과 정책을 수립하는데 기여하고자 하는 것이 본 연구의 목적임.
Ⅱ. 주요내용
□ 이 보고서에서 4개의 사건 중 Vladimir 사건과 SCB 사건은 관할권이 없다고 하여 종결된 사건이고, Swisslion 사건과 Bosh 사건은 본안에 대해 판정한 사건임.
□ 이 보고서에서 분석한 4개의 사건 중 Vladimir 사건은 스톡홀름 중재법원에서 행해진 중재사건이고, 나머지 3개 사건은 ICSID에서 행해진 중재사건임.
□ Vladimir 사건은 문제가 된 청구인의 주주로서의 지위가 벨기에-러시아 투자조약의 적용대상인 투자가 아니라는 것과, 분쟁이 벨기에-러시아 투자조약의 중재조항에서 규정하고 있는 사건의 유형에 포함되지 않는다는 이유로, 관할권을 부인한 사건임.
○ 청구인의 주주로서의 지위가 벨기에-러시아 투자조약의 적용대상인 투자가 아니라고 한 이유는, 벨기에-러시아 투자조약 제1.2조에서 간접투자 중에서 “제3국의 투자자라는 매개자를 통하여 타방체약국의 영역에 행해진 간접투자”에 포함되지 않는다고 하였기 때문임. 청구인은 벨기에 국적의 기업의 주주로서 문제가 된 투자에 간접적으로 투자하였기 때문임.
○ 분쟁이 벨기에-러시아 투자조약에서 인정한 투자중재의 범위에 속하지 않는다고 한 이유는, 투자조약에서는 “수용에 의하여 지급되어야 하는 보상의 액수와 형태에 관한 분쟁”에 대해서만 투자중재를 인정하고 있는 반면에, 청구인의 청구는 배상해야 할 수용이 있었는가의 문제를 제기하였기 때문임.
○ 이와 같이 이 사건의 중재판정은, 벨기에-러시아 투자조약 상의 특수한 문언에 근거하여 관할권이 없다고 하여, 피해자인 기업의 주식소유를 투자로 인정하던 판례를 뒤집는 것은 아니지만, 투자조약의 문언에 세심한 주의가 필요하다는 시사점을 얻을 수 있음.
□ Bosh 사건은 또한, 투자조약상의 분쟁해결조항에서 제외한 유형의 분쟁을 확대하는 것으로 최혜국대우조항을 원용할수 없다고 확인한 사건으로 기억할 만함.
□ SCB 사건은, 투자자와 투자의 요건을 충족하는가의 여부가 문제되었던 기존의 관할권항변 외에, 투자자가 투자결정과정에서 한 역할이 투자조약의 중재조항의 요건을 충족하였는가라는 새로운 관할권항변이 제기될 수 있다는 가능성을 보여준 사건임.
○ 이 사건의 중재판정은 청구인의 주식소유가 투자의 요건을 충족하고, 청구인의 주식이 투자자의 요건을 충족한다고 하였음. 그런데, 문제가 되는 투자와 관련하여 한 청구인의 소극적인 행위는 투자조약의 분쟁해결조항에서 요구하는 “investment of investor”라는 요건을 충족하지 않는다고 함. 중재판정은 이 문구에서 사용하고 있는 of라는 전치사를 투자자의 적극적인 역할을 요구하는 것이라고 해석하였음.
□ Swisslion 사건에서는 투자계약 위반을 이유로 투자유치국이 취할 수 있는 조치와, 이러한 조치를 취하는 절차에 대한 시사점을 얻을 수 있는 사건임.
□ 청구인이 한 투자약속의 이행이 문제가 된 주식매매계약을 위반하는가의 여부는 논란이 될 수 있는 문제이지만, 마케도니아 정부와 마케도니아 법원이 합리적인 해석의 범주에 속하는 해석에 근거하여 조치를 취하였으면, 이것이 투자 조약상의 F&E 조항을 위반하지 않는다고 함.
○ 청구인이 주식매매계약상의 의무를 이행했다고 주장하는 투자와 고용은 계약서의 문언 그대로는 아니었음. 계약서에는 청구인이 인수한 마케도니아 기업인 Agroplod 자체에 투자하여 분할하고, Agroplod가 고용한다고 명시하고 있었음. 그런데 청구인이 투자한 대상과 고용의 주체는 Agroplod의 자회사였음. 그런데 계약서의 문언대로 이행하는 것은, 2대 주주의 적극적인 반대로 법적으로 불가능하였다는 사정이 있었음. 그리고 주식매매계약과 밀접한 관련이 있는 사업계획에서는 Agroplod의 사업을 분할한다고만 되어 있다는 사정도 있었음.
○ 이러한 상황에서 청구인이 해석한 주식매매계약상 의무와 피청구국이 해석한 주식매매계약상 의무의 해석은 모두 합리적인 해석의 범주에 속한다고 함. 그리고 이러한 해석에 근거하여 취해진 피청구국 정부의 조치와 법원의 판결은 F&E 조항 위반이 아니라고 함.
□ 그러나 다음과 같은 피청구국 기관의 행위는 F&E 조항 위반이라고 함.
○ 청구인이 한 행위가 투자계약상의 의무를 적절하게 이행한 것인가의 여부에 대한 문의에 적절하게 반응하지 않다가, 계약위반의 소를 제기하는 마케도니아 정부의 행위는 불공정한 것으로 F&E 조항을 위반한다고 하였음.
○ 자신의 권한에 속하지 않는 조치를, 법률을 소급하여 적용하면서, 직전에 한 법원의 결정과 상반되게 청구인이 소유하고 있던 주식에 대하여 제한조치를 취한 마케도니아 증권거래위원회의 행위도 F&E 조항 위반이라고 함.
○ 수사개시라는 청구인에게 불리한 사실이 언론에 대서특필되게 하면서, 불기소 처분이라는 유리한 사실에 대해서는 동등한 조치를 취하지 않은 마케도니아 내무부장관의 행위도 F&E 조항위반이라고 함.
□ Bosh 사건에서는 기판력의 원칙과 F&E 조항과의 관계에 대하여 의미 있는 기준을 제시한 사건임.
○ 이전에 내려진 동일한 사건에서 관할권에 대한 결정을 동일한 법원에서 뒤집는 결정을 내린 것이 문제가 되었음.
○ 우크라이나 법은 본안판결에 대해서만 기판력을 인정하고 소송요건에 대한 판결에 대해서는 기판력을 인정하지 않고 있음. 따라서 이러한 결정이 우크라이나 법을 위반한 것은 아님.
○ 청구인은 기판력의 원칙은 법의 일반원칙이고, 이것을 위반하였는가의 여부는 우크라이나 국내법이 아닌 국제법에 의해 평가되어야 한다고 주장함.
○ 중재법정은 투자조약상의 F&E 조항을 위반하였는가의 여부를 결정하는 기준은, 기판력에 관한 우크라이나 법의 내용과 국내법원이 적용한 방법이 사법적 적절성(judicial propriety)를 훼손하였는가의 여부라고 함.
○ 이러한 기준을 적용할 때, 최종판결에 대해서만 기판력을 인정하는 우크라이나 법의 내용과 그것을 적용한 방법이 국제적 기준을 위반한 것은 아니라고 하였음.
□ 이외에 Bosh 사건의 중재판정은 다음의 세 가지 측면에서 기억할만한 판정을 하였음.
○ 투자조약에서 준거법에 대한 명시가 없어도, 청구인의 청구와 피청구국의 항변이 투자조약에 근거하고 있으면, 투자조약이 투자중재의 준거법이라는 합의가 있었다고 함.
○ 피청구국인 우크라이나와 독립된 법인인 우크라이나 국립대학인한 행위가 피청구국에 귀속되기 위해서는, 독립된 실체에 국가의 권능을 행사할 권한이 부여되었다는 요건과 문제가 된 행위가 국가의 권능을 행사한 행위이어야 요건을 충족해야 한다고 함.
○ 우산조항 위반여부를 결정하는데 있어 선결사항인 투자계약을 위반하였는가의 여부는, 투자계약상의 분쟁해결기관이 결정해야한다고 하였음.
Ⅲ. 기대효과
□ 본 연구에서 분석한 사건에서, 특히 SCB 사건은 간접투자자에게 중재청구권을 폭넓게 인정하던 것을 새로운 논리로 제한할 수 있는 가능성을 제시하였음.
□ 본안에서 F&E 조항의 위반문제를 심도있게 분석한 Swisslion사건과 Bosh 사건은, 국내법을 외국인 투자자에게 적용함에 있어 투자유치국이 지켜야 할 기준에 대해 의미 있는 지침을 주고 있음.

Abstract ▼

Ⅰ. Background and Purpose
□ ISD has been a hot issue Korea due to the fact that ISD is provided in the Korea-US FTA and that Lone Star Funds, a U.S. Fund, has filed an ICSID Arbitration against ROK.
□ The Lone Star case is based on ROK-Belgium BIT, because, though Lone Star Funds is a US Fund,

Ⅰ. Background and Purpose
□ ISD has been a hot issue Korea due to the fact that ISD is provided in the Korea-US FTA and that Lone Star Funds, a U.S. Fund, has filed an ICSID Arbitration against ROK.
□ The Lone Star case is based on ROK-Belgium BIT, because, though Lone Star Funds is a US Fund, it made the investment in question through Belgian Company. The subject matter is alleged to be unfair treatment of ROK Government against Lone Star Fund.
□ This analysis of 4 cases is expected to provide meaningful guideline for the ISD, both in jurisdictional and substantial issues.
Ⅱ. Main Contents
□ This paper analyses 4 BIT-based investment arbitration cases -Vladimir case, SCB case, Swisslion case, and Bosh case. While Vladimir case and SCB case were concluded for the lack of jurisdiction of the tribunals, Swisslion case and Bosh case were settled by the awards on merits, the decisive issue of which was the breach of F&E standard.
□ The former two cases provide, therefore, useful informations on the jurisdictional issues, while the latter two cases give meaningful guidelines for how for the host country to take measures against foreign investors.
□ In Vladimir case, the reasons for the decision of the lack of jurisdiction were as follows.
○ First, the status of claimant as shareholder of the company, does not meet the criteria of the narrowly defined investment of the Belgium-Russia BIT. It provides that the term “investment” also means indirect investments made by investors of one of the Contracting party in the territory of the other Contracting party by “intermediary of investor of a third state” (emphasis added). In Vladimir case, the direct victim was Belgian company, through which the claimant made indirect investment as shareholder. Therefore, the investment was made by intermediary investor of claimant’s state, not that of third state. The arbitral tribunal, rejecting the claimant’s argument of interpretation that the clause should be interpreted as including ipso facto the investment through the intermediary of the investor’s nationality, provided that the claimant did not meet the requirement.
○ Second, the dispute is not subject to arbitration under the arbitration clause of the Belgium-Russia BIT. The arbitration clause provides that “only disputes concerning the amount or mode of compensation paid under Article 5 (expropriation) may be subjected to arbitration”. The tribunal stated that the clause should not be interpreted to include the present case, which included the (ⅰ) disputes concerning any of the provisions of the BIT other than Article 5, and (ⅱ) disputes concerning whether or not an act of expropriation actually occurred under Article 5.
□ The tribunal in Vladimir case also expressed the view that it was the intention of the contracting parties that the most -favoured national treatment of Belgium-Russia BIT might not be applied to encompass arbitration clause.
□ As the basis of the decision on the lack of jurisdiction was the special terms of the BIT, this case may not be deemed a change of the precedents in international investment arbitration cases. It may be inferred from the case, however, that the careful analysis of the terms of the BIT may lead to the decision which is distinguished from the precedents.
□ In SCB case, a new issue on jurisdiction was dealt with. The issue was whether or not the role of the claimant in the course of investment concerned meets the requirement of the “investment of investor” provided in the arbitration clause of the U.K.-Tanzania BIT. The tribunal expressed the view that the preposition “of” required that the role of investor was more that “owning” or “holding”. Based on this view, the tribunal concluded that the claimant did not reach the standard. It may be inferred that a new issue other that the generally raised issue of meaning of investor or investment, may be raised in the future investment arbitration cases in which the role of indirect investor claimant is not active.
□ In Swisslion case, the central issue was whether there had been breach of share-purchase agreement. As to the conflicting perspective between the parties, the tribunal stated that due to the ambiguities in the terms of the agreement, the conflicting perspectives of the parties may be considered the result of good faith interpretations. Based on this view, the tribunal expressed that the judgement of the Macedonian court on the breach of the agreement and the acts of Macedonian Government related to the judgement did not offend F&E standard.
□ The tribunal stated, however, that the following 3 acts of the Macedonian Government constituted the breach of F&E obligation.
○ First, the lack of timely response of the Mecedonian Ministry to successive inquiry by Swisslion DOO of whether its investments does meet the agreement, constitutes a breach of the F&E standard.
○ Second, the measures on Swisslion’s share-holding taken by the SEC and related procedural defect are in breach of the F&E clause.
○ Third, the act of the Ministry of the Interior Affairs on the criminal investigation against Swisslion DOO does not meet the F&E standard. The Minster of the Interior Affairs published the launching of the criminal investigation, which was widely reported through mass-media, it did not make equivalent open statement. The unfair action caused severe harm to the celebrity and business of the claimant.
□ In Bosh case, it was argued by the claimant that the respondent breached the F&E by the act of the Ukrainian court which accepted the fresh proceedings in direct conflict with the previous decision on the lack of jurisdiction by the same court. The claimant’s argument was based on the breach of the res judicata principle. The decision on jurisdiction did not violate the res judicata principle under applicable Ukrainian law, because the Ukrainian Code of Commercial Procedure provides that res judicata does not attach to the dismissal of a statement of claim in a case that did not reach the stage of merits. The claimant argued that the Ukrainian law was not relevant here and international law was applicable. The tribunal accepted that the res judicata principle is a general principle of law and breach of the principle may amount to breach of F&E standard. But, the tribunal stated that in order for the decision to be in breach of F&E, the decision should offend the sense of judicial propriety. The fact that Ukrainian law recognizes res judicata only to the final judgments, rather than all procedural decisions, does not at all offend a sense of judicial propriety. It was also pointed out that Ukrainian law was applied in fair and non-discriminatory manner. For these reasons, the tribunal concluded that decision of the Ukrainian court did not breach F&E.
□ The award of the Bosh case also expressed the following rules on international investment arbitration.
○ First, even if there is no mention on applicable law in the relevant BIT, the BIT is applicable law, if the claims are based on the reference to the substantive standards of protection in the BIT, and that the defense relied on the same standard.
○ Second, in order for the independent institution’s conduct to be attributable to the State, it must be established both: (1) that the institution is empowered to exercise elements of governmental authority; and (2) that the conduct of the institution relates to the exercise of that governmental authority.
○ Third, in order to claim that the breach of contract obligation is escalated to the breach of the umbrella clause in BIT, the claimants are required to have their rights and obligations under the contract determined by the applicable dispute settlement forum under the contract.
Ⅲ. Expected Effect
□ The SCB case shows that the term “investment of investor” in arbitration clause of BIT can be used as a useful new weapon for jurisdictional objection in case of indirect investment.
□ The Swisslion case and Bosh case provide meaningful guidelines of how a host country regulates foreign investor without the breach of F&E treatment clause.

목차 Contents

• 표지 ... 1
• 요약문 ... 4
• Abstract ... 10
• 목차 ... 17
• 제 1 장 서 론 ... 20
• 제 2 장 Vladimir Berschader & Moïse Berschader v.The Russian Federation 사건 ... 22
• 제 1 절 서 론 ... 22
• 제 2 절 사건의 개요 ... 23
• 제 3 절 법적 쟁점의 분석 ... 25
• 1. 제소전 절차의 요건 ... 25
• 2. 투자자 요건 ... 27
• 3. 보호대상인 투자 ... 27
• 4. 중재조항의 범위에 속하는 청구 ... 38
• 5. 청구인의 기망적 행위 ... 49
• 제 4 절 요약 및 시사점 ... 50
• 제 3 장 Standard Chartered Bank v. United Republic of Tanzania 사건 ... 52
• 제 1 절 서 론 ... 52
• 제 2 절 사건의 개요 ... 54
• 제 3 절 법적 쟁점의 분석 ... 60
• 1. 개 관 ... 60
• 2. 관할권을 부인한 근거 ... 65
• 제 4 절 요약 및 시사점 ... 73
• 제 4 장 Swisslion DOO Skopje v. the former Yugoslv Republic of Macedonia 사건 ... 75
• 제 1 절 서 론 ... 75
• 제 2 절 사건의 개요 ... 77
• 1. Agroplod의 인수과정 ... 77
• 2. 주식매매계약의 위반여부 ... 79
• 3. 주식회수와 관련된 절차 ... 87
• 제 3 절 법적 쟁점의 분석 ... 92
• 1. 본안전 항변 ... 92
• 2. 본안청구의 개관 ... 95
• 3. 사법부 행위에 대한 평가기준 ... 96
• 4. F&E 조항 위반 ... 98
• 5. 수 용 ... 102
• 6. 우산조항 ... 104
• 7. 불합리한 침해 ... 104
• 제 4 절 요약 및 시사점 ... 105
• 제 5 장 Bosh & B&P v. Ukraine 사건 ... 108
• 제 1 절 서 론 ... 108
• 제 2 절 사건의 개요 ... 110
• 1. 2003년 계약 ... 110
• 2. 위반사실의 지적 ... 113
• 3. 여러 가지 소송 ... 116
• 제 3 절 법적 쟁점의 분석 ... 119
• 1. 당사자 주장의 정리 ... 119
• 2. 준거법 ... 120
• 3. 관할권 ... 122
• 4. 우산조항에 근거한 청구의 수리가능성 ... 123
• 5. 행위의 국가귀속성 ... 124
• 6. 각 조문의 위반여부 ... 125
• 제 4 절 요약 및 시사점 ... 134
• 제 6 장 결 론 ... 137
• 참 고 문 헌 ... 141
• 끝페이지 ... 142