진단서는 의사등이 진찰결과에 관한 판단을 표시하여 작성하는 문서로서 민 형사소송 등에서 증거로 쓰인다. 특히 상해의 증명에서 그 기능이 현저하다. 법은 허위진단서작성을 형사처벌하는 등으로 그 증명기능을 보호하기 위하여 힘쓰고 있다. 그러나 몇 가지 이유에서 진단서가 진실과 부합하지 아니하는 경우가 생긴다. 첫째, 의사등의 제1차적 관심은 환자의 효과적인 진단과 치료인데, 그에 필요한 정보수집 및 판단의 방법이 법정 등에서 진실을 찾는 것과 다를 수 있다. 둘째, 의사등은 종종 환자의 진술 등에서도 판단에 필요한 정보를 얻는데, 환자와의 치료적 대화 관계 등의 유지를 위하여 그 진술 등의 신빙성을 의심하는 것이 부적절한 경우가 있을 수 있다. 이는 결국 의사등이 증명이 아닌 다른 목적으로 수집한 정보로부터 내린 판단을 증명에 전용(轉用)하여 생긴 문제이고, 비용이 낮은 진단서 제도를 버릴 수 없는 한 불가피한 한계에 해당한다. 진단서에 의한 증명에 표현증명의 효력을 부여하여야 하는 경우와 그 증명력을 자유심증주의에 터 잡아 개별적으로 심사하여야 하는 경우를 나누어 후자에 대하여는 전면적인 증명력 심사를 가하고, 진단서 서식 자체를 개선하여 법원이나 수사기관 등이 위 둘 중 어느 경우에 해당하는지를 가리는 데 필요한 정보가 이미 진단서 자체에 드러나게 하는 개선이 필요하다.
진단서는 의사등이 진찰결과에 관한 판단을 표시하여 작성하는 문서로서 민 형사소송 등에서 증거로 쓰인다. 특히 상해의 증명에서 그 기능이 현저하다. 법은 허위진단서작성을 형사처벌하는 등으로 그 증명기능을 보호하기 위하여 힘쓰고 있다. 그러나 몇 가지 이유에서 진단서가 진실과 부합하지 아니하는 경우가 생긴다. 첫째, 의사등의 제1차적 관심은 환자의 효과적인 진단과 치료인데, 그에 필요한 정보수집 및 판단의 방법이 법정 등에서 진실을 찾는 것과 다를 수 있다. 둘째, 의사등은 종종 환자의 진술 등에서도 판단에 필요한 정보를 얻는데, 환자와의 치료적 대화 관계 등의 유지를 위하여 그 진술 등의 신빙성을 의심하는 것이 부적절한 경우가 있을 수 있다. 이는 결국 의사등이 증명이 아닌 다른 목적으로 수집한 정보로부터 내린 판단을 증명에 전용(轉用)하여 생긴 문제이고, 비용이 낮은 진단서 제도를 버릴 수 없는 한 불가피한 한계에 해당한다. 진단서에 의한 증명에 표현증명의 효력을 부여하여야 하는 경우와 그 증명력을 자유심증주의에 터 잡아 개별적으로 심사하여야 하는 경우를 나누어 후자에 대하여는 전면적인 증명력 심사를 가하고, 진단서 서식 자체를 개선하여 법원이나 수사기관 등이 위 둘 중 어느 경우에 해당하는지를 가리는 데 필요한 정보가 이미 진단서 자체에 드러나게 하는 개선이 필요하다.
Medical certificate is a document to demonstrate a patient's health status, made up and signed by a physician, dentist, or oriental physician who attended the patient. It serves as an evidence in many official process including civil or criminal law suit, especially for one's personal injury. The Ko...
Medical certificate is a document to demonstrate a patient's health status, made up and signed by a physician, dentist, or oriental physician who attended the patient. It serves as an evidence in many official process including civil or criminal law suit, especially for one's personal injury. The Korean legal system also acknowledges and protects the evidentiary function of medical certificate by mandating physicians etc. to issue medical certificate in good faith and only when they personally attended the patient, and by criminally punishing them when they do not comply with these legal requirements. There are some reasons, however, that medical certificates often do not reflect the true health status of the patient: When physicians attend the patient and collect information regarding the health status of the patient, their priority is and should be the most cost-effective way to meet the health needs of the patient. It does not necessarily correspond to the accurate examination of the health status of the patient. Even when the patient's report on the history of the illness or the injury seems suspicious, physicians might have to avoid disproving it because that kind of attitude might harm the rapport between the physician and the patient. All these can distort the perception of the physicians and this distortion can be reproduced in the medical certificate they made up. Some of these problems might be resolved or at least enhanced by introducing new form of medical certificate which would guide physicians to reveal the nature, factual and theoretical grounds, and the limit of their findings more accurately. Others, however, would not be able to address, because it stems from the conflict between the physician's primary duty, duty to be loyal to the patient's life and health, and his secondary duty to serve as a public or neutral witness on the health status of the patient, and when both values or duties conflict with each other, they should choose the duty to the patient sacrificing the duty to the public or the court.
Medical certificate is a document to demonstrate a patient's health status, made up and signed by a physician, dentist, or oriental physician who attended the patient. It serves as an evidence in many official process including civil or criminal law suit, especially for one's personal injury. The Korean legal system also acknowledges and protects the evidentiary function of medical certificate by mandating physicians etc. to issue medical certificate in good faith and only when they personally attended the patient, and by criminally punishing them when they do not comply with these legal requirements. There are some reasons, however, that medical certificates often do not reflect the true health status of the patient: When physicians attend the patient and collect information regarding the health status of the patient, their priority is and should be the most cost-effective way to meet the health needs of the patient. It does not necessarily correspond to the accurate examination of the health status of the patient. Even when the patient's report on the history of the illness or the injury seems suspicious, physicians might have to avoid disproving it because that kind of attitude might harm the rapport between the physician and the patient. All these can distort the perception of the physicians and this distortion can be reproduced in the medical certificate they made up. Some of these problems might be resolved or at least enhanced by introducing new form of medical certificate which would guide physicians to reveal the nature, factual and theoretical grounds, and the limit of their findings more accurately. Others, however, would not be able to address, because it stems from the conflict between the physician's primary duty, duty to be loyal to the patient's life and health, and his secondary duty to serve as a public or neutral witness on the health status of the patient, and when both values or duties conflict with each other, they should choose the duty to the patient sacrificing the duty to the public or the court.
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문제 정의
이들 재판례는 한편으로는 의사가 작성한 상해진단서에 높은 증명력을 인정하면서, 다른 한편으로는 일정한 경우 그 증명력을 배제할 가능성을 열어주고 있는데, 그 의미와 적용범위 및 당부에 관하여 검토할 점이 없지 아니하다. 이하에서는 특히 문제되는 상해진단서를 중심으로 진단서의 증명력과 그 한계를 밝히고 그 대안을 모색하기로 한다.
직접 진찰하지 아니한 의사등이 진단서를 발급한 경우에는 1년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처해진다(의료법 제17조 제1항, 제89조). 절차적 규제를 통하여 진단의 진실성과 정확성을 강화하고자 함이다.
가설 설정
건강상태는 과거, 현재 및 장래의 예상되는 건강상태를 포괄하나, 살아 있는 사람의 건강상태에 관한 것이어야 한다.2) 작성명의인이 의사등에 한하므로, 의사등이 작성하지 아니한 건강상태에 관한 문서는 진단서가 아니다. 무엇보다도 건강상태의 증명을 목적으로 작성한 문서여야 한다.
의사등에게 본업이 아닌 증명업무를 법률상 부과하여 역할갈등상황으로 밀어 넣고 다시 과실 또는 무과실책임을 지우는 방식으로 그 집행을 강화하는 것은 비난가능성에 상응하는 제재라고 할 수 없을 뿐 아니라 의사등과 환자 사이의 신뢰관계라는 증명의 진실성과 정확성 보장보다 더 중요한 법익을 왜곡할 위험이 있다.30) 허위진단서작성은 과소집행이 예정되어 있거나 불가피한 범죄인 셈이다.
상해는 기본적으로 규범적 개념일 뿐 아니라 구성요건별로 서로 다른 의미를 가질 수도 있다.37) 민사책임의 요건으로서 손해도 마찬가지이다. 의사등으로서는 그러한 의미를 이해할 필요도 없고 정확하게 이해하기도 어렵다.
상해원인은 많은 경우 환자의 진술에 의존하고 있고, 일반적인 의사등이 의학적 전문지식에 터 잡아 내린 상해원인을 추론한 것이라고 할 수 없음에도, 위와 같이 기재하게 함으로써 법관 등이 그러한 취지로 오해할 수 있게 하고 있기 때문이다.44) 이러한 기재란은 삭제하고, 필요한 경우 피해자 주장의 수상경위 등을 비고란 등에 적게 하는 것이 나을 것이다.
둘째, 법은 진단서에 진실성을 요구한다. 의사등이 진단서를 허위로 작성한 때에는 허위진단서작성죄로 3년 이하의 징역이나 금고, 7년 이하의 자격정지 또는 3천만 원 이상의 벌금에 처할 수 있고(형법 제233조), 이로 인하여 금고 이상의 형을 선고받고 그 집행이 종료되지 아니하였거나 집행을 받지 아니하기로 확정되지 아니한 자에 대하여는 보건복지부장관이 의사등의 면허를 취소하며(의료법 제8조 제4호, 제65조 제1항 제1호, 기속행위이다), 위 요건을 충족하지 아니하는 진단서 허위작성의 경우에도 보건복지부장관이 1년의 범위에서 그 의사등의 면허자격을 정지시키는 제재적 행정처분을 할 수 있다(의료법 제66조 제1항 제3호).
제안 방법
이 모든 추정의 출발점은 의사등이 확인한 상해결과이다. 즉, 첫 번째 판례군은 의사등이 작성한 진단서에 의하여 증명된 상해결과라는 전제사실로부터 피고인의 상해행위를 끌어내는 것으로, 상해진단서에 부여된 높은 증명력은 제1차적으로는 의사등이 진단한 상해결과 자체에, 그리고 제2차적으로 피고인의 상해행위에 미친다. 그런데 만일 상해결과에 대하여 두 번째 판례의 자유심증주의를 전면적으로 적용한다면 첫 번째 판례군의 높은 증명력은 거의 모든 경우 첫 단계에서 장벽에 부딪힌다.
성능/효과
그러나 첫 번째 판례군은 피고인의 상해행위에, 두 번째 판례는 피해자가 입은 상해에 적용되는 법리라고 바로 단정할 수는 없다. 첫 번째 판례군은 결국 문제된 범죄행위 후 제3자인 의사등이 그 결과로서 상해를 확인하였고 그것이 피해자 등이 진술하는 사실관계와 대체로 부합하는 경우 피해자 등이 진술하는 피고인의 상해행위가 있었다고 추정할 수 있다는 취지이다. 이 모든 추정의 출발점은 의사등이 확인한 상해결과이다.
첫째, 진단서에는 일응 높은 증명력을 부여하여야 하고, 그 증명력을 의심할만한 일정한 사정이 없는 한 쉽사리 그 증명력을 배척하고 의사등을 법정(法庭)에 소환하는 것은 피하여야 한다. 증인이나 감정인에 비하여 체계적 흠이 없지 아니하나, 현재의 제재장치와 진단서의 일반적 신뢰성에 비추어 큰 문제가 없는 수준이라고 보이기 때문이다.
후속연구
의사등이 환자를 진찰할 때 수집한 정보 중에는 그때만 나타나는 증상이 포함되어 있어 감정절차를 밟을 때에 이르면 확인이 불가능할 수 있고, 그렇지 아니하다 하더라도 판단에 큰 왜곡이 없는 대부분의 사안에서 사후에 감정절차를 거쳐 철저하게 심리한다 하더라도 당초의 진단결과와 다르지 않은 결론에 이를 가능성이 높은 이상, 매번 감정절차를 거치게 하는 것은 비합리적이기 때문이다.27) 가장 엄격하게 증거를 조사하고 사실을 확정하는 형사소송법에서도 진단서의 활용을 배제하지 아니한다. 직접주의(Unmittelbarkeitsgrundsatz)를 취하는 독일 형사소송법에서도 중상해의 증명이 문제되는 경우가 아닌 한 진단서는 그 예외로 하고 있다(§ 256 Abs.
질의응답
핵심어
질문
논문에서 추출한 답변
진단서가 진실과 부합하지 아니하는 경우로는 무엇이 있는가?
그러나 몇 가지 이유에서 진단서가 진실과 부합하지 아니하는 경우가 생긴다. 첫째, 의사등의 제1차적 관심은 환자의 효과적인 진단과 치료인데, 그에 필요한 정보수집 및 판단의 방법이 법정 등에서 진실을 찾는 것과 다를 수 있다. 둘째, 의사등은 종종 환자의 진술 등에서도 판단에 필요한 정보를 얻는데, 환자와의 치료적 대화 관계 등의 유지를 위하여 그 진술 등의 신빙성을 의심하는 것이 부적절한 경우가 있을 수 있다. 이는 결국 의사등이 증명이 아닌 다른 목적으로 수집한 정보로부터 내린 판단을 증명에 전용(轉用)하여 생긴 문제이고, 비용이 낮은 진단서 제도를 버릴 수 없는 한 불가피한 한계에 해당한다.
진단서란 무엇인가?
진단서(診斷書, medical certificate)는 의사·치과의사·한의사(이하 의사 등이라 한다)가 진찰결과에 관한 판단을 표시하여 사람의 건강상태를 증명하기 위하여 작성하는 문서를 말한다. 이러한 문서에 해당하는 한 문서의 명칭에 관계없이 진단서에 해당한다.
진단서의 역할은 무엇인가?
이때 증명은 법적인 증명을 뜻한다. 어떤 사람의 좋거나 나쁜 건강상태가 특정 법률효과의 요건인 경우 그 요건의 충족 여부가 증명되어야 하는데, 진단서는 그러한 증명에 쓰일 의도로 의사등에 의하여 작성된 문서인 것이다.
참고문헌 (18)
김영태, "허위진단서작성죄의 구성요건 등에 대한 고찰", 의료법학 제10권 2호, 2009. 12.
문현호, "진단서, 처방전과 관련된 최근의 쟁점", 의료법학 제14권 2호, 2013.12.
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