초록 ▼

1. 소프트웨어사업에 있어 불공정 하도급 문제
□ 소프트웨어 시장 현황
○ 2011년 세계 SW 시장은 1조 756달러로 추정(임베디드SW 포함)되며, 2010년 대비 4.0% 성장(2010년 3.6% 성장률에 비해 0.4% 증가)
○ 2011년 국내 SW 시장은 240억 달러로 추정(국내총생산의 2.1%를 차지), 2010년 대비 4.3%성장(2010년 성장률 12.7%에 비해 8.4% 둔화 예상)
□ 소프트웨어 산업 구조의 특징
○ 시스템통합은 국내기업이 주도하고 있으나 패키지 소프트웨어산업은 MS,

1. 소프트웨어사업에 있어 불공정 하도급 문제
□ 소프트웨어 시장 현황
○ 2011년 세계 SW 시장은 1조 756달러로 추정(임베디드SW 포함)되며, 2010년 대비 4.0% 성장(2010년 3.6% 성장률에 비해 0.4% 증가)
○ 2011년 국내 SW 시장은 240억 달러로 추정(국내총생산의 2.1%를 차지), 2010년 대비 4.3%성장(2010년 성장률 12.7%에 비해 8.4% 둔화 예상)
□ 소프트웨어 산업 구조의 특징
○ 시스템통합은 국내기업이 주도하고 있으나 패키지 소프트웨어산업은 MS, Oracle, IBM, SAP 등의 외국계 기업이 주도하고 있음
○ 대기업 중심의 독(과)점 구조가 형성되어 내부거래나 담합에 의해 거래 질서가 왜곡될 위험이 있음
○ 국내 소프트웨어 산업은 하도급 구조를 통해서 생산하는 구조
□ 소프트웨어 사업 하도급 계약의 특성
○ 고유성․기술적 특징으로 인한 계약의 특성
- 비반복적인 단발계약이라서 단위 사업마다 고유성․특수성이 나타나기 때문에 일괄하도급을 제한할 필요가 있음
○ 계약 내용(과업내용)이 추상적이고 불확정적인 특성
- 소프트웨어사업 계약은 내용이 최초에는 추상적이고 불확정적이다가 사업수행의 진전에 따라 구체화되는 특징이 있는데 이는 발주처의 요구사항이 처음부터 명확하게 정의되지 않는 경우가 많기 때문임
□ 계약단계별 불공정 하도급 실태
○ 대기업이 중소기업과의 하도급거래를 통하여 저가의 서비스공급 뿐만 아니라 중소기업들의 핵심역량을 활용하는 경향이 강한 것으로 나타남
- 하도급업체가 발주자와 원사업자에 대해 경험하는 불공정 사례는 ① 소프트웨어 개발에 필요한 충분한 비용을 고려하지 않고 현저히 낮은 발주단가를 결정해 일방적으로 강요하거나, ② 견적서상의 합의나 정당한 계약을 체결하지 않은 채 개발업무에 착수토록 하거나, ③ 특별한 이유없이 대금지급을 지연하고 ④ 검사기준을 자의적으로 엄격하게 적용하여, 이미 납품한 개발품의 수정을 지시한 사례 등이 있으며, 극단적인 사례 이나 ⑤ 추가용역 대금을 인정하지 않거나 ⑥ 용역업무와는 별개로 찬조금이나 협찬금을 요구하고 ⑦ 선급금을 지급하지 않는 경우도 있음
- 그 외에도 원사업자가 수급사업자에게 부당하게 과도한 기술자료 제출을 요구하는 문제(소스코드나 개발기술자 정보와 같은 핵심자료에 대해 원사업자가 무분별하게 자료의 임치를 요구하는 경우), 대기업의 인력탈취 문제(수급사업자의 비용으로 교육․훈련시킨 직원에 대한 원사업자의 무분별한 스카웃으로 중소수급사업자의 경쟁력 악화) 등이 지적됨
□ 소프트웨어사업 하도급 폐해 가속화의 주 요요인
○ 소프트웨어사업의 과업내용 ‘불확정성’에 따른 요인
○ 공공시장의 한계 및 특성에 따른 요인
○ 원도급자와 하도급자간의 힘의 불균형 심화로 불공정 하도급 관행 지속
□ 불공정 하도급이 소프트웨어산업에 미치는 영향
○ 불공정 하도급 가속화에 따른 기업 수익구조 악화 및 공정경쟁 기반 미조성으로 소프트웨어 내수시장 침체 지속
- 다단계 하도급 구조에 따른 투입인력 중심의 대가 산정을 벗어나지 못해 고급 인력양성이 어렵고 시스템 품질 저하 고착화
- 기업의 소프트웨어개발 품질관리 역량이 취약하고 IT서비스 수발주 구조가 글로벌 기준과 괴리되어 해외진출의 장애로 작용
2. 법제 개선 방향
□ 필요성
○ 하도급 계약은 사인간의 계약임에도 불구하고 정부는 적절한 제도를 통해 계약에 관여함으로써 공정거래를 담보할 책무가 있음
- 불공정한 하도급 거래는 사업결과에 영향을 미치게 되고 전문소프트웨어산업 발전을 저해할 가능성이 크기 때문
- 최근 원사업자와 하수급인간의 잦은 마찰로 대기업 SI업체가 일방적으로 매도되고 있는 측면도 있어 합리적인 하도급 제도 마련은 중소업체 뿐만 아니라 대기업에도 긍정적 영향
○ 불공정한 하도급거래 관행을 근절하고 거래의 투명성을 확보함으로써 원사업자로부터 수급사업자인 소프트웨어관련 중소기업의 건전한 발전을 유도할 수 있도록 소프트웨어관련법상의 장치를 마련할 필요
- 이를 위해서는 사전적인 측면에서 하도급거래의 공정성 확보를 위하여 사업발주 단계에서 하도급거래를 할 것인지의 여부를 확인할 필요가 있으며, 만약 하도급거래가 이루어질 경우 표준하도급계약서를 이용하도록 유도하며 법제도적 차원에서 사전 통제조치를 강구할 필요
○ 소프트웨어계약이 가지는 고유성․기술적 특성, 계약 내용의 추상성 등을 고려한 제도 정비 필요
- 즉, 채무불이행이 되었는지를 판단하기 위한 채무의 이행상태를 확정하기 어려운 문제점, 유지보수와 하자보수의 경계가 불분명해지며 검수와 관련 하여 많은 분쟁이 발생할 소지, 도급인의 요구사항이 수시로 추가됨으로써 이를 새로운 계약으로 처리해야할 것인지 원래의 계약의 내용으로 파악해야 할 것인지를 결정하기가 곤란한 경우, 납기의 지연을 계약 금액에 어떻게 반영하여야 할 것인지의 문제가 발생한다는 점 등 고려
□ 개선 과제
○ 표준하도급계약서의 활용 의무화
○ 하도급자에 대한 자격 제한
○ 일괄 하도급, 재하도급 등에 대한 금지
○ 소프트웨어사업 하도급 계약의 공정성 강화를 위하여 기존 소프트웨어사업과업변경심의위원회(법 제20조의2)를 확대ㆍ개편
○ 하도급 대금 직접지급 근거 SW진흥법내 마련
○ ｢소프트웨어산업진흥법｣에 하도급 정의 규정 신설
○ 하도급 사전승인제에 대한 개선
3. 주요국의 소프트웨어사업 하도급 규율
○ 영미나 호주 등에서는 일반적인 하도급계약 전반에 걸치는 독자적인 규율법제를 갖추고 있지는 않고 기본적으로 일반 계약법을 기초로 해결하고 있음
- 다만 조달계약의 경우에 일부 하도급과 관련된 규정을 두는 경우도 있음
- 그러나 영미, 호주 등을 포함하여 독립된 하도급법을 갖추고 있는 일본의 경우에도 소프트웨어 사업에서의 하도급에 대한 독립적인 입법은 갖추고 있지 않으며, 더욱이 표준계약서나 모델의 형태로 소프트웨어하도 급계약서를 마련하여 활용토록 하고 있지는 않음
- 따라서 우리나라에서 소프트웨어사업과 관련된 표준하도급계약서를 만들어 활용하는 것과 직접 비교할 만한 사례는 찾아보기 어려움
○ 외국에서 표준계약서를 만들어 활용하지 않는다고 하여 우리나라의 방식이 잘못되었다거나 문제가 있다고는 할 수 없음
- 하도급에 대한 규율은 각국의 사업현황, 문제점에 대한 국가 사회의 인식, 국민의 법의식 등을 종합하여 결정하여야 할 문제이기 때문
○ 최근 우리나라에서 소프트웨어 하도급에 대한 규율필요성이 강조되고 있고, 소프트웨어산업진흥법의 개정으로 소프트웨어사업 발주에서 대기업 참여제한을 강화하고 상호출자제한기업에 대한 전면제한을 도입한 것은 중소기업을 보호하고 대중소기업의 상생협력을 꾀하고자 하는 정부의 의지 및 사회의 분위기로 이해됨
- 이러한 흐름 속에서 주로 중소기업인 하도급업자의 보호를 위하여 법에서 규정하고 있는 사항을 포함하여 실무적으로 하도급업자를 합리적으로 보호하기에 적당한 수준의 표준계약서를 만들고 이를 자율적으로 이용토록 하는 것은 민관의 협력적 규제모델로서 바람직하게 운용될 수 있을 것임
- 다만, 해당 표준계약서에 어느 정도 수준의 내용을 담을 것인가 하는 점인데, 이에 대하여 외국의 참고사례가 없기 때문에 국내 산업환경에서 수용가능한 적정 수준의 내용 도출이 무엇보다도 중요
- 따라서 표준계약서를 만드는 데에는 법이 보호하는 최저 하한선을 준수하면서도, 대기업 및 중소기업, 원사업자와 하도급사업자 모두의 적극적 참여를 통하여 상호 수용 가능한 수준의 내용을 도출하여 담는 것이 필요
4. 소프트웨어사업 하도급 공정성 제고 방안
□ 과업범위 명확화
○ 무형물을 대상으로 하는 소프트웨어의 특성상 최초 계약 체결시 과업이 명확히 정의되지 못하는 경우가 빈번하다는 점을 고려하되, 소프트웨어사업 하도급에 있어 수급사업자의 권리 보호를 위한 제도 개선 필요
○ 하도급 계약체결시 과업범위의 일부가 특정되지 않을 경우에는 특정되지 않은 사유 및 특정하게 될 예정기일을 계약서에 명시하고, 예정기일 도래시 원사업자에 대해 변경계약의 체결의무가 발생함을 규정
○ 변경계약시 수급사업자의 과업이 최초 위탁된 과업을 고려할 때 과업범위를 현저하게 초과하거나 본질적으로 상이한 과업이 요청될 경우 변경계약의 체결을 거부하고 계약을 해제(해지)할 수 있는 권한을 부여함으로써 계약상의 구속에서 벗어날 수 있는 장치를 마련
□ 대급지급 공정성 강화
○ 대금지급에 있어 하수급인의 정당한 권리 보호, 약자의 지위를 고려한 배려 등
- 원사업자가 선급금을 받은 경우 그 내용 및 형식, 비율 등에 있어 동일조건으로 도급사업자에게 지급하도록 함
- 작업기간의 단축이 있는 경우, 이를 이유로한 감액을 원칙 금지(다만, 실재 투입 공수나 인력이 감소하여 대금을 감액하는 것이 보다 합리적인 경우까지 금지한다면 원사업자에게 지나친 부담을 강요할 우려가 있어 제외함이 바람직)
○ 변경된 대금의 합리적 배분 도모
- 원사업자가 수급사업자에게 용역을 위탁한 후에 설계변경 또는 경제상황의 변동 등으로 인해 추가비용이 발생하고 이에 대하여 원사업자가 발주자로부터 증액을 받는 경우 원사업자는 발주자로부터 증액 받은 계약금액의 내용과 비율에 따라 수급사업자의 하도급대금을 증액하도록 함
○ 작업기간의 단축 등의 경우에 대금을 감액할 수 없음을 명문화하여 원사업자의 부당한 대금감액 방지
□ 검수 및 보증책임 공정성 제고
○ 과업지시서에 포함되지 않은 과업이 추가로 발생하는 경우에는 별도의 계약을 통하여 처리토록 하여 당사자 사이의 이해관계를 조정
- 당초 과업지시서와 달리 소프트웨어의 기능 변경, 사용방법 개선 등 하자가 아닌 사항에 대한 개선을 요구하는 경우에도 별도의 계약을 통하여 해결하도록 명확화
○ 검사결과에 대하여 합격 또는 불합격인 경우에 관계 없이 수급사업자에게 서면으로 통지하도록 의무화할 필요
- 다만, 불합격인 경우에는 근거가 되는 과업지시서의 내용과 사유를 명확히 지정하여 통지하는 서면에 포함하도록 의무화
○ 검수에 대한 원사업자와 수급사업자 사이의 분쟁의 신속하고 평화로운 해결을 위하여 양 당사자 모두에게 관련 문서의 보존의무를 부과
○ 검수절차에 대하여 양당사자, 특히 수급사업자에게 합리적인 예측 가능성을 부여하기 위하여 절차적 명확성 제고
○ 원사업자가 발주자의 검수를 받는 과정에서 수급사업자가 납품한 목적물과 관련하여 발생하는 하자에 대하여 공동으로 보증책임을 부담하도록 함
○ 소프트웨어사업의 특성상 수급사업자가 납품한 목적물은 원사업자의 전체 프로젝트 성과물과 불가분의 관계에 있고, 발주자의 검수에 따라 수급사업자 부분과 관련하여 하자가 발견된 경우에도 납품한 수급사업자에게 아무런 지원을 받지 못한다면 발주자의 목적을 충실히 이행할 수 없게 되는 문제가 발생
- 다만, 소프트웨어산업진흥법 제20조의4 제1항에 의하면, “소프트웨어사업자는 국가기관등과 소프트웨어사업 계약을 체결한 경우 사업을 종료한 날(사업에 대한 시험 및 검사를 수행하여 최종산출물을 인도한 날을 말한다)부터 1년 이내의 범위에서 발생한 하자에 대하여 담보책임이 있다”고 규정하여 발주자와 원사업자의 관계만을 규정하고 있지만, 이를 참고하여 볼 때 검수가 완료된 때에 관하여 구체적으로 명시하는 것이 타당
□ 지식재산권의 귀속
○ 종래와 같이 원칙적으로 협의하여 정하도록 하는 것이 타당하지만, 상용소프트웨어 적용분야의 경우에는 상용소프트웨어 개발자의 정당한 이익을 보호해야 하기 때문에 수급사업자인 상용소프트웨어 개발자에 대하
여는 지식재산권을 유보시켜줄 필요가 있음
○ 공공발주 시에 발주자와 원사업자에게 공동 소유를 인정하는 것은 공공부문의 재화를 민간 부문에서 활용토록 함으로써 부가가치를 창출하고 결과적으로 국민경제의 발전에 기여한다는 점 때문임
- 이러한 점에 비춰볼 때 민간부문 에서도 원사업자와 수급사업자 사이에서도 공동소유를 원칙으로 하게 되면, 원사업자가 완전한 독립된 지식재산권을 가지기 위하여 충분한 대가를 지급하도록 할 수도 있고, 원사업자와 수급사업자가 시장에서 공정한 경쟁을 하도록 환경을 조성하는 데에도 기여할 수 있는 장점이 있음
○ 결과적으로 수급사업자가 개발한 소프트웨어 등 목적물에 대하여 원칙적으로 원사업자와 공동으로 소유토록 함으로써 하도급질서의 공정화에 기여할 수 있음
□ 계약사무
○ 수급사업자의 과업과 관련이 없거나 과업 이외의 계약 조건이나 대가등과 관련된 부분에 대하여 수급사업자의 요청이 있는 경우에 원사업자가 이를 알려줄 의무를 부과
- 발주자와 원사업자 사이의 비밀을 침해하지 않으면서도 수급사업자의 최소한의 계약상 이익을 보호하기 위하여 합리적인 범위 내에서 원계약을 공개하도록 의무 설정
○ 최소한 상호간 공식적으로 주고받은 의향서나 합의서, 정식 계약서, 과업지시서, 변경요청서, 설계 등 계약의 필수적 내용 및 검수, 하자담보책임 등 계약상 의무의 이행과 관련된 문서를 보존토록 의무화
- 당사자의 관리상 및 비용상 부담을 줄이면서도 문서보존의 신뢰성을 확보하기 위해서 전자거래기본법에 따른 공인전자문서보관소(개정된 ‘전자문서 및 전자거래 기본법’에 의한 공인전자문서센터)에 보관토록 유도
□ 유지보수시 하수급인 권리 보호
○ 원사업자의 백화점식 유지보수 요구를 방지하기 위해 정보시스템 구축분야의 유지보수와 상용SW 유지보수의 기본 과업범위의 표준을 설정할 필요
- 실상은 추가 개발․구축이나 원사업자가 기능개선이라 주장하여 합당한 대가를 받지 못하는 경우가 빈번하여 이를 개선할 필요
- 다만, 이는 유지보수시 발주처의 과다한 요구 관행에 기인한 측면이 크다 할 것인 바, 우리 SW산업의 건전한 생태계 조성을 위해서는 불합리한 발주관행 발굴하여 개선할 필요
○ 유지보수시 자격없는 업체의 소위 통행세 받기를 방지
- 상용SW 유지보수 하도급 과정에서 자격없는 사업자에 의한 재하도급이 빈번하며, 이는 자격있는 사업자(주로 SW개발사)가 제대로 된 값을 못받는 중요한 원인으로 작용
- 따라서 수급사업자는 개발사의 기술지원인증을 받도록 하여 자격없는 업체의 하도급거래 개입을 차단할 필요
□ 자율적 분쟁해결의 촉진
○ 원사업자와 수급사업자 사이의 최초 계약 시 분쟁해결방법에 대한 선택을 하도록 규정
- 공정거래조정원과 함께 대한상사중재원의 중재나 소프트웨어 하도급분쟁조정협의회의 조정도 가능
○ 법원에 소를 제기하기 전에 일단 대체적 분쟁해결절차를 거쳐갈 수 있도록 조정 또는 중재의 전치를 규정
□ 표준계약서 실효성 제고 방안
○ 표준계약서는 원사업자와 수급사업자의 자율에 따라 활용 여부가 결정되기 때문에 그 활용가능성을 크게 기대할 수 없음
○ 이에 따라 소프트웨어사업의 하도급거래질서의 공정성을 제고하기 위하여 표준계약서의 사용을 강제하거나 활용을 유도하는 방안이 필요함
- 표준계약서의 사용을 유인할 방안으로는 표준계약서를 사용하는 원사업자에게 인센티브를 주거나 제재를 통하여 강제하는 방법을 채택할 수있지만 표준계약서의 자율성에 비추어 가능한 인센티브를 통하여 활용을 촉진하는 것이 타당
- 예를 들면, 공공발주 소프트웨어사업에서 하도급계약의 적정성을 판단하기 위한 기준에서 가점 혹은 감점요인으로 표준계약서의 사용 여부를 평가하는 방안 혹은 표준계약서를 사용하는 원사업자에게 인증이나
마크를 부여하는 방안이 가능
□ 서비스 내지 용역에 대한 하도급 공정화법 제정
○ 현행 하도급법은 기존에 제조업과 건설업에만 적용되던 것에서 탈피하여 서비스업까지도 적용대상에 포함시키고 있음
- 즉, 기존의 하도급법은 제조업과 건설업의 하도급 거래에만 적용됐지만 현행 하도급법은 서비스업의 하도급 거래에도 적용됨
- 서비스업 분야의 하도급 거래를 지식․정보 성과물의 작성을 위탁하는 경우와 역무의 공급을 위탁하는 경우로 구분해 하도급법 적용
- 이러한 서비스업종의 거래 형태는 변화가 많고 다양하기 때문에 용역 위탁의 구체적 범위는 공정거래위원회가 고시
○ 제조업이나 건설업과는 달리 서비스업 분야는 그 결과물에 대한 객관적인 평가척도의 정립이나 가치평가가 어렵고, 결과물 그 자체보다는 정신적이거나 감성적인 노무의 제공이 중요함
- 소프트웨어산업의 경우에도 그 결과물인 소프트웨어에 대한 객관적인 평가척도를 수립하거나 누구나 용인할 수 있는 가치평가가 매우 어려움
- 건설업이나 제조업의 경우에는 계량화된 척도로 평가되는 인력의 투입에 따라 비용이나 손해 등의 산출이 비교적 용이하지만, 소프트웨어사업의 경우에는 단순한 투입인력의 양적 평가에 더하여 질적 평가가 건설업이나 제조업에 비하여 상대적으로 훨씬 중요함
○ 이처럼 소프트웨어사업을 포함한 서비스업종에서는 계약의 성립 및 이행전 단계에서 제조업이나 건설업과 다른 특징을 나타내기 때문에 서비스업 전반에서의 하도급계약에 대하여도 그 특징에 맞는 차별화된 규율이 필요함
- 따라서 객관적이고 획일적인 척도에 의하여 용이하게 가치평가가 가능하고 유형적 결과물에 중점을 두는 제조업이나 건설업과 구분하여 정신적이거나 감성적인 노무의 제공이 상대적으로 중요하고 객관적인 가치평가가 쉽지 않으며 산업의 발전과 변화가 매우 빠르게 이루어지는 소프트웨어사업을 포함한 서비스업에 특화된 독립된 ‘서비스하도급의 공정화에 관한 법률’ 혹은 ‘용역하도급의 공정화에 관한 법률’의 제정이 필요함
- 입법기술적으로는 현행 하도급법을 구분하여, 건설 및 제조업과 용역에 공통되는 장을 두고, 각각에 맞게 차별화된 장을 각각 두는 방식도 고려해 볼 수 있음

목차 Contents

• 표지 ... 1
• 제 출 문 ... 3
• 요 약 문 ... 4
• 목 차 ... 16
• 제 1 장 서 론 ... 19
• 제 1 절 연구의 필요성 및 목적 ... 19
• 1. 연구의 필요성 ... 19
• 2. 연구의 목표 ... 20
• 제 2 절 연구 범위 및 방법 ... 20
• 제 2 장 소프트웨어 사업과 하도급 ... 24
• 제 1 절 소프트웨어 산업의 현황과 법적 특성 ... 24
• 1. 소프트웨어 산업의 현황 ... 24
• 2. 소프트웨어 산업의 특성 ... 27
• 제 2 절 소프트웨어사업의 하도급 현황과 문제점 ... 30
• 1. 소프트웨어사업의 특성 ... 30
• 2. 소프트웨어 사업의 하도급 구조과 특성 ... 31
• 3. 소프트웨어 사업 하도급의 불공정 문제 ... 34
• 제 3 절 소프트웨어사업 하도급 관련 법제 현황과 문제점 ... 38
• 1. 하도급거래 공정화에 관한 법률 ... 38
• 2. 소프트웨어산업진흥법 ... 41
• 제 4 절 소 결 ... 44
• 제 3 장 주요국의 소프트웨어사업 하도급 규율 ... 48
• 제 1 절 개 요 ... 48
• 제 2 절 일 본 ... 48
• 1. 소프트웨어 하도급 관련 일본제도의 현황 ... 48
• 2. 이슈별 일본제도의 현황 ... 50
• 제 3 절 미국, EU 등 ... 79
• Ⅰ. 미국의 하도급규제 ... 79
• Ⅱ. 호 주 ... 88
• Ⅲ. 영 국 ... 91
• Ⅳ. E U ... 92
• 제 4 절 시사점 ... 93
• 제 4 장 소프트웨어사업 하도급 공정성 제고 방안 ... 95
• 제 1 절 기본 방향 ... 95
• 제 2 절 과업범위 명확화 ... 96
• 1. 현황 및 문제점 ... 96
• 2. 개선 방안 ... 99
• 3. 표준계약서 개정안 ... 100
• 제 3 절 대급지급 공정성 강화 ... 101
• 1. 현황 및 문제점 ... 101
• 2. 개선 방안 ... 102
• 제 4 절 검수 및 보증책임 ... 103
• 1. 보증책임 범위 ... 103
• 2. 하자보수 보증기간 ... 107
• 제 5 절 지식재산권의 귀속 ... 110
• 1. 현황 및 문제점 ... 110
• 2. 개선방안 ... 111
• 3. 표준계약서 개정안 ... 111
• 제 6 절 계약사무 ... 112
• 1. 원계약의 공개 ... 112
• 2. 문서 보존 ... 114
• 제 7 절 유지보수시 하수급인 권리 보호 ... 115
• 1. 현황 및 문제점 ... 115
• 2. 개선 방안 ... 116
• 제 8 절 자율적 분쟁해결의 촉진 ... 116
• 제 9 절 표준계약서 활용 유도, 실효성 제고 방안 등 ... 119
• 제 5 장 결 론 ... 120
• 끝페이지 ... 121