초록 ▼

Ⅰ. 배경 및 목적
□ 우리나라가 체결하고 있는 거의 대부분의 FTA와 BIT는 ISD를 분쟁해결절차의 하나로 인정하고 있는 가운데, 론스타가 한-벨기에․룩셈부르크 BIT에 기초하여 ICSID에 ISD 중재소송을 제기한 바, 최근의 주요 분쟁사례와 각국의 대응방향 등을 검토할 필요가 있음
□ 한-미 FTA 투자 챕터의 ISD 규정을 근거로 미국 투자자들이 ISD를 이용할 것으로 예상되는 바, 이에 관한 법적 대응이 절실히 필요함
□ ISD 주요 사례분석을 통하여 최신 동향과 주요 쟁점에 대한 이해를 증진시키고, 향후

Ⅰ. 배경 및 목적
□ 우리나라가 체결하고 있는 거의 대부분의 FTA와 BIT는 ISD를 분쟁해결절차의 하나로 인정하고 있는 가운데, 론스타가 한-벨기에․룩셈부르크 BIT에 기초하여 ICSID에 ISD 중재소송을 제기한 바, 최근의 주요 분쟁사례와 각국의 대응방향 등을 검토할 필요가 있음
□ 한-미 FTA 투자 챕터의 ISD 규정을 근거로 미국 투자자들이 ISD를 이용할 것으로 예상되는 바, 이에 관한 법적 대응이 절실히 필요함
□ ISD 주요 사례분석을 통하여 최신 동향과 주요 쟁점에 대한 이해를 증진시키고, 향후 전개될 수 있는 분쟁에서 우리나라의 대응방향을 제시하고자 함
Ⅱ. 주요 내용
□ UNCTAD의 ISD 보고서를 중심으로 한 최신 ISD 사례의 현황과 쟁점 분석
○ 62건의 새로운 사건이 개시된 2012년은 연간 가장 많은 수의 ISD 분쟁이 제기된 것으로, 외국투자자들이 점점 더 ISD를 구제수단으로 채택하고 있음을 증명해 주는 것임
○ ISD 사례의 주요 쟁점으로 관할권과 허용가능성, 최혜국대우, 공정하고 공평한 대우, 최소대우기준, 수용, 보상, 반소, 법정조언서 등과 관련하여 판정이 채택되고 있음
○ ISD 판정을 통해 판정간 해석의 다양성, 재정위기로 인한 투자분쟁의 증가, 환경조치에 관한 계속적인 분쟁, 중재판정의 이행강제, ISD의 투명성, 제3자 중재 기금의 규율 부재 등의 문제가 제기되었음
□ 주요 ISD 투자분쟁사례의 분석
○ ICS Inspection and Control Services Limited (United Kingdom) v. The Republic of Argentina 사건의 중재판정부는 많은 논란이 되고 있는 최혜국대우조항과 분쟁해결절차와의 관계에 대해 결정을 내렸는데, 분쟁해결조항의 이용에 대한 국가의 동의는 분명 하고 확실하여야 한다고 판단하였음
○ Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador 사건의 중재판정부는 시간적 관할권을 인정한다고 결정하면서, 동 관할권을 판단하기 위해 ‘복합적’ 행위, ‘계속적’ 행위와 ‘실제’ 행위로 쟁점을 구분하여 검토하였음
○ Antoine Goetz and Others and SA Affinage des Metaux v. Republic of Burundi 사건의 중재판정부는 피청구국의 반소에 대한 관할권을 최초로 인정한 결정으로, 반소 심리 권한은 파생적 권한에 해당하는 것이라고 판단하였음
○ Railroad Development Corporation v. Republic of Guatemala 사건의 중재판정부는 국제관습법상 최소대우기준이 계속해서 발전중에 있다고 판단하면서, 피청구국의 행위가 자의적이고 불공평하며 부당하므로 최소대우기준을 위반하였다고 결정하였음
○ Quiborax SA et al v. Plurinational State of Bolivia 사건의 중재판 정부는 관할권 확정을 위한 ‘투자’의 정의와 관련하여 투자유치국의 경제발전에 대한 기여, 투자유치국 법의 준수 및 신의성실의 존중이 아닌 현금 또는 다른 자산으로 한 기여, 지속기간 및 리스트의 세 가지 요소를 중점적으로 고려하고 있는데, 이는 다른 사례들과 유사한 접근법을 채택하고 있는 것임.
○ Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador 사건의 중재판 정부는 공정하고 공평한 대우를 판단함에 있어 비례성의 원칙을 적용하였으며, 최대 규모의 보상금을 결정하였음
○ Caratube International Oil Company LLP v. The Republic of Kazakhstan 사건의 중재판정부는 해외지배의 요건 충족 여부를 판단하기 위해 ‘투자’의 정의에 관해 결정을 내렸는데, 이윤을 창출하기 위한 기여를 요구하는 경제적인 제도로서 일정한 정도의 리스크를 포함하는 것이 투자라고 판단하였음
○ Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC BV v. The Republic of Paraguay 사건의 중재판정부는 공정하고 공평한 대우의 위반이 인정되기 위해서는 문제의 정부 행위가 주권적 행위임을 증명하여야 한다고 결정하였음
□ 쟁점별 ISD 투자분쟁의 대응방향 도출
○ 시간적 관할권에 관한 항변의 경우, 문제의 정부 조치가 ‘복합적’ 행위, ‘계속적’ 행위, ‘실제’ 행위 모두에 해당하지 않음을 입증하여야 함
○ 투자의 정의와 관련한 항변에 있어 문제의 정부 조치가 기여, 지속기간과 리스크에 해당하지 않는다는 사실에 초점을 맞추어 논리 전개를 할 필요가 있음
○ 최혜국대우조항이 청구인에게 유리한 분쟁해결절차에 적용되지 않는다는 항변에 있어 정부의 ‘분명하고 확실한’ 동의가 없었음을 근거로 삼을 필요가 있음
○ 공정하고 공평한 대우 위반과 관련한 중재판정부의 결정이 매번 다른 기준과 주장에 따른 해석을 채택하고 있어 적절한 논거를 펼치기가 어렵지만, 공정하고 공평한 대우에 있어 비례성의 원칙이 적용될 수 있음을 염두에 둘 필요가 있음
○ 최소대우기준 역시 중재판정부에 따라 다른 입장을 보이고 있는데, 투자자에게 허락된 대우가 불공정하고 자의적인 방법으로 국제법상 인정될 수 없는 수준에 해당하지 않음을 항변해야 할 것임
○ 보상액의 규모를 줄이기 위해 청구인의 당사자적격을 문제 삼거나 청구인의 기여과실을 적극적으로 주장하는 것이 필요함
○ 피청구국으로서 반소에 대한 관할권을 주장하는 것은 어렵지 않게 수락될 수 있을 것으로 보임
Ⅲ. 기대효과
□ ISD 관련 최신 사례의 연구를 통하여 향후 FTA의 ISD 분쟁에 효과적으로 대응하기 위한 준비 자료를 제공함
□ 국가기관의 행위에 있어 ISD를 고려하도록 하는 가이드라인를 제시함

Abstract ▼

Ⅰ. Background and Purpose of Research
□ As most of the FTAs and BITs which Korea has concluded recognized the ISD mechanism as one of the dispute settlement procedures and Lone Star Funds has filed ISD arbitration claims against Korean government under the Korea-BelgiumㆍLuxembourg BIT, we should

Ⅰ. Background and Purpose of Research
□ As most of the FTAs and BITs which Korea has concluded recognized the ISD mechanism as one of the dispute settlement procedures and Lone Star Funds has filed ISD arbitration claims against Korean government under the Korea-BelgiumㆍLuxembourg BIT, we should examine the latest dispute cases and response in each country.
□ As American investors are expected to make use of the ISD arbitration under the investment chapter of Korea-US FTA, it is essentially required to respond to these cases.
□ This research is aimed at improving understanding relating to recent trends and important issues as well as proposing legal responses to Korean government in the forthcoming disputes, by conducting meaningful analysis on ISD investment dispute cases.
Ⅱ. Main Contents
□ Analysis Concerning Recent Trends and Legal Issues on the Basis Upon the UNCTAD Report
○ In 2012, 62 new cases which correspond to the highest number ever claimed in one year were commenced, and this fact shows that more and more foreign investors are filing ISD arbitration.
○ The Arbitral Tribunal has been dealing with jurisdictional and admissibility issues, most-favored nation, fair and equitable treatment, minimum standard of treatment, expropriation, compensation, counterclaims, amicus curiae briefs as significant legal issues.
○ The Arbitral Tribunal has presented some challenges with respect to divergent findings, increase of claims due to financial crisis, continuous disputes on environmental measures, enforcement of arbitral awards, transparency of ISD and lack of norm on third party funding.
□ Analysis Concerning the Main ISD Investment Dispute Cases
○ In ICS Inspection and Control Services Limited (United Kingdom) v. The Republic of Argentina, the arbitral tribunal held that a state’s consent of arbitration must be clear and unambiguous, when it comes to the relationship between most-favored nation clause and dispute resolution provisions.
○ In Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, the arbitral tribunal decided that it has temporal jurisdiction and relied on the concept of ‘composite’ acts, ‘continuing’ acts and ‘real’ acts.
○ In Antoine Goetz and Others and SA Affinage des Metaux v. Republic of Burundi, the arbitral tribunal first recognized the competence to hear counterclaims and found that this is a de rivative competence.
○ In Railroad Development Corporation v. Republic of Guatemala, the arbitral tribunal concluded that minimum standard of treatment of customary international law has been developing continuously and the government violated minimum standard of treatment because state practice constituted arbitrary, grossly unfair and unjust.
○ In Quiborax SA et al v. Plurinational State of Bolivia, the arbitral tribunal held that an objective definition of investment should include only three elements, namely, a contribution in money or other assets, duration and risk, not a contribution to the economic development of the host State, compliance with the laws of the host State and in good faith, and it seemed to take a similar approach as other awards.
○ In Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador, the arbitral tribunal applied the principle of proportionality in determining the fair and equitable treatment standard and it issued an award imposing the largest amount of damages up to now.
○ In Caratube International Oil Company LLP v. The Republic of Kazakhstan, the arbitral tribunal decided the definition of investment in order to establish foreign control of the claimant, and emphasized that inherent meaning of the term ‘investment’ denotes the existence of a financial contribution over a period of time and undertaking some degree of risk.
○ In Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC BV v. The Republic of Paraguay, the arbitral tribunal found that the behavior at issue should consist in the state’s ‘exercise of its sovereign authority’, for the purpose of constituting a violation of fair and equitable treatment.
□ Proposal for Legal Response in ISD Investment Dispute Cases
○ In the alleged claim on temporal jurisdiction, the respondent state should prove that there are not ‘composite’ acts, ‘continuing’ acts and ‘real’ acts.
○ In the alleged claim on investment, the respondent state should argue that the measure concerned do not constitute a contribution, duration and risk.
○ In the alleged claim on the application of MFN clauses to dispute resolution procedures, the respondent state should insist that the language of the MFN clause itself does not sufficiently manifest ‘clear and unambiguous’ state consent to investor-state arbitration.
○ In the alleged claim on fair and equitable treatment which is very controversial due to the fact that there are different findings depending on different arbitrators and tribunals, the respondent state should take the application of principle of proportionality into account.
○ In the alleged claim on minimum standard of treatment in which the arbitrators and tribunals also adopted the various approach, the respondent state should argue that the treatment granted to the investor had been in such an unjust or arbitrary manner that the treatment rises to the level that is unacceptable from the international perspective.
○ In order to reduce the amount of damages, the respondent state should be required to make a claim on locus standing or contributory fault.
○ It appears that the respondent state could seek the right to make a counterclaim with ease.
Ⅲ. Expected Effect
□ This research will be expected to provide legal information to respond effectively to future investor-state disputes under FTAs through a legal study on the recent cases related to ISD.
□ This research will create a guideline to consider ISD in adopting state behavior.

목차 Contents

• 표지 ... 1
• 요약문 ... 4
• Abstract ... 9
• 목차 ... 14
• 제 1 장 서 론 ... 17
• 제 1 절 연구의 목적과 필요성 ... 17
• 제 2 절 연구의 범위와 방법 ... 18
• 제 2 장 최신 ISD 사례의 현황과 쟁점 ... 20
• 제 1 절 ISD 사례의 최근 동향 ... 20
• 1. 핵심 개요 ... 20
• 2. 주요 통계자료 ... 21
• 제 2 절 ISD 사례의 주요 쟁점에 대한 결정 ... 24
• 1. 관할권과 허용가능성 ... 24
• 2. 최혜국대우 ... 26
• 3. 공정하고 공평한 대우 ... 27
• 4. 최소대우기준 ... 29
• 5. 수 용 ... 30
• 6. 보 상 ... 32
• 7. 기 타 ... 33
• 제 3 절 ISD 사례의 문제점 ... 35
• 1. 판정간 해석의 다양성 ... 35
• 2. 재정위기로 야기된 투자분쟁 ... 36
• 3. 환경조치에 대한 문제 ... 36
• 4. 중재판정의 집행 ... 37
• 5. ISD의 투명성 ... 38
• 6. 제3자 중재 기금 ... 38
• 제 4 절 소 결 ... 39
• 제 3 장 주요 ISD 투자분쟁사례의 분석 ... 40
• 제 1 절 ICS Inspection and Control Services Limited (United Kingdom) v. The Republic of Argentina 사건 ... 40
• 1. 사건의 개요 ... 40
• 2. 최혜국대우조항이 분쟁해결절차에 미치는 영향 ... 42
• 제 2 절 Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador 사건 ... 47
• 1. 사건의 개요 ... 47
• 2. 시간적 관할권의 범위 ... 49
• 제 3 절 Antoine Goetz and Others and SA Affinage des Metaux v. Republic of Burundi 사건 ... 54
• 1. 사건의 개요 ... 54
• 2. 반소 심리에 관한 동의와 중재판정부의 권한 ... 56
• 제 4 절 Railroad Development Corporation v. Republic of Guatemala 사건 ... 63
• 1. 사건의 개요 ... 63
• 2. 국제관습법상 최소대우기준의 정의 ... 65
• 제 5 절 Quiborax SA et al v. Plurinational State of Bolivia 사건 ... 72
• 1. 사건의 개요 ... 72
• 2. 관할권 확정을 위한 ‘투자’의 정의 ... 74
• 제 6 절 Occidental Petroleum Corporation and Occidental Exploration and Production Company v. The Republic of Ecuador사건 ... 84
• 1. 사건의 개요 ... 84
• 2. 비례성의 원칙과 보상액의 산정 ... 85
• 제 7 절 Caratube International Oil Company LLP v. The Republic of Kazakhstan 사건 ... 94
• 1. 사건의 개요 ... 94
• 2. 해외지배와 투자의 정의 ... 96
• 제 8 절 Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC BV v. The Republic of Paraguay 사건 ... 103
• 1. 사건의 개요 ... 103
• 2. 원고적격과 공정하고 공평한 대우 ... 105
• 제 4 장 쟁점별 ISD 투자분쟁의 대응방향 ... 110
• 1. 시간적 관할권 ... 110
• 2. 투자의 정의 ... 111
• 3. 최혜국대우조항 ... 112
• 4. 공정하고 공평한 대우 ... 113
• 5. 최소대우기준 ... 114
• 6. 보상액의 산정 ... 115
• 7. 반소 심리 ... 116
• 참 고 문 헌 ... 117
• 부 록 ... 121
• 끝페이지 ... 123