초록 ▼

4. 연구 내용 및 결과

(1) 2015년 특허법 개정안

2015년 김동완 의원에 의하여 대표 발의된 특허법 개정안(김동완 의원 등 11인 2014.10.1. 제안, 본회의에 부의되지 않았음)은 일본 특허법과 같이 ① 물건의 발명에 대하여 정의하면서, 물건에 프로그램을 포함시키고(개정안 §2iii 가), ② 물건에 포함되는 프로그램의 실시를 정의하면서, 실시 중에 ‘양도’ 및 ‘대여’에 정보통신망을 통한 프로그램의 제공을 포함시키고(개정안 §2iii 가), ③ ‘프로그램 등’을 정의하는 것(개정안 §2iv)

4. 연구 내용 및 결과

(1) 2015년 특허법 개정안

2015년 김동완 의원에 의하여 대표 발의된 특허법 개정안(김동완 의원 등 11인 2014.10.1. 제안, 본회의에 부의되지 않았음)은 일본 특허법과 같이 ① 물건의 발명에 대하여 정의하면서, 물건에 프로그램을 포함시키고(개정안 §2iii 가), ② 물건에 포함되는 프로그램의 실시를 정의하면서, 실시 중에 ‘양도’ 및 ‘대여’에 정보통신망을 통한 프로그램의 제공을 포함시키고(개정안 §2iii 가), ③ ‘프로그램 등’을 정의하는 것(개정안 §2iv)을 내용으로 하고 있다.
이 개정안에 의하면 프로그램 발명도 물건의 발명에 포함되어, 프로그램을 정보통신망을 통하여 제공하는 것은 물건의 양도나 대여에 포함되고 프로그램 특허의 실시에 해당하는 것이 된다. 개정안은 ‘프로그램 등’을 컴퓨터 등 정보처리능력을 갖는 장치에 대한 명령의 집합으로서 특정한 결과를 얻을 수 있도록 명령이 조합된 프로그램 및 컴퓨터 등 정보처리능력을 갖는 장치 처리용으로 공급되는 정보로서 프로그램에 준하는 것으로 정의하고 있다.
특허법 개정안은 매체와 관계없는 프로그램의 실시행위를 인정하고 있으므로, 기존의 심사기준과는 획기적으로 다르게 컴퓨터프로그램 자체에 대한 특허를 허용하고 있는 것과 마찬가지의 결과가 된다. 예컨대 기존의 체제하에서는 A가 B에게 인터넷을 통하여 컴퓨터프로그램을 송부하는 경우, 송부하는 A 및 다운로드받는 B는 컴퓨터프로그램을 자신의 컴퓨터에 저장할 수밖에 없으므로 각각 컴퓨터프로그램을 매체에 담는 것이 되고 따라서 실시행위로서 생산을 하게 된다. 특허법 개정안을 컴퓨터프로그램에 대하여 매체를 필요로 하지 않고서도 실시행위를 인정하게 되므로, 위의 예에서 A 및 B는 기존의 매체 특허로서 생산을 하는 것 외에 추가적으로 생산이라는 실시행위를 하는 것이 된다. 매체 특허로서 생산하는 것 외에 이러한 매체와 관계없이 생산으로서 실시 행위가 인정되므로, 이론적으로 본다면 2개의 실시행위가 추가적으로 이루어지게 되는셈이 되고 특허권자를 그만큼 더 강력하게 인정하는 것이 된다. 그러나 실질적인 측면에서 본다면 위의 예에서 자신의 컴퓨터에 컴퓨터프로그램을 저장할 수밖에 없는 A 및 B는 매체와 관계없이 실시하는 것 자체가 불가능하다. 따라서 특허권자의 입장에서 본다면 기존의 매체특허가 인정되는 상황보다 더 강력하게 보호되는 것이 사실상 없는 셈이 된다. 결국 기존이 매체특허보다 강력하게 보호되는 측면이 있다고 한다면, A가 B에게 송신하는 과정, 곧 정보통신망을 통한 제공이 추가적으로 실시행위로 인정된다는 것이다.

(2) 소프트웨어 특허와 소프트웨어 산업

소프트웨어 산업의 특징은 소프트웨어 내지 컴퓨터프로그램 발명에 대한 특허 허여 여부를 결정할 수 있는 중대한 요인이다. 소프트웨어 산업에서의 혁신(innovation) 및 발전은 상호보완적(complementary), 순차적(sequential), 점층적인(incremental) 성격에 의하여 이루어진다. 소프트웨어에서의 혁신(innovation)은 중첩적으로(cumulative) 이루어진다. 곧 소프트웨어 산업에서의 혁신은 일반적으로 중첩적인 행위로서 개별 소프트웨어 제품은 종종 다른 소프트웨어 제품의 콤포넌트(component)에 바탕을 두고 있다. 또한 소프트웨어 산업에서의 혁신 과정은 종종 점증적인(incremental) 것으로서, 이전의 소프트웨어를 기초 및 구성요소로 사용하여 새로운 아이디어를 추가하여 제품을 개발·상업화한다.
프로그램 발명 내지 소프트웨어에 대하여 특허를 인정할 것인가 여부에 대한 이론적 근거를 살펴보기로 하자. 먼저 프로그램 발명 특허를 인정하자는 근거로서는 특허요건의 충족, 개발을 위한 동기 제공, 투자유인책으로서의 소프트웨어 특허, 저작권에 대한 우월성, 오픈소스와 소프트웨어 특허, 영업비밀에 대한 우월성, 중소기업과 개인 발명자, 혁신의 저해에 대한 방어 등이 제시되고 있다. 곧 ① 컴퓨터프로그램이 특허요건을 충족하는 요소를 포함하고 있다면 특허가 허여되어 보호되어야 한다는 것, ② 특허권이라는 배타적 권리를 부여한다는 것은 특허 받은 발명을 실시하는 시장에서 독점적인 지위를 유지할 수 있다는 것을 인정하는 것인데, 이에 의하여 발명을 하는데 많은 시간과 에너지를 투자한 발명자는 이러한 경제적 보상에 의하여 발명을 할 수 있는 동기를 가지게 된다는 것, ③ 소프트웨어 특허에 의하여 독점적 지위를 인정할 뿐만 아니라 타인에 의한 무임승차를 방지하고 소프트웨어 특허 허여 여부에 대한 법률적 문제점이 명확해짐으로써 투자가 촉진된다는 것, ④ 저작권이나 영업비밀과 달리 특허를 허여하는 전제조건은 발명자가 자신이 발명을 명확하게 기술하여 공개하도록 함으로써, 기술공개 및 제품의 투명성을 증진시키고 특허는 저작권이 보호하는 범위보다 훨씬 더 광범위하게 소프트웨어를 보호하고 저작권이 저작자가 아이디어를 창작적으로 표현한 것만을 보호함에 반하여 특허는 아이디어를 단순히 실현시키는 것이 아니라 실제로 이루어지는 발명을 보호하는 등 특허는 저작권에 비하여 우월한 점을 제공할 수 있다는 것, ⑤ 오픈소스는 소프트웨어 특허를 부정하는 근거 중의 하나이지만 오픈소스에 대해서는 안정성 및 책임성을 보장하기 어렵다는 것, ⑥ 영업비밀의 소유자는 영업비밀에 의하여 보호하기 위하여 엄격한 보안조치를 하여야 하므로, 컴퓨터 기술에 접근하는 것을 방지하기 위한 합리적인 물리적 보호조치를 취하고, 영업비밀에 접근할 수 있는 종업원이나 실시권자와 영업비밀을 보호하기 위한 계약상의 조치를 취하여야 하고, 프로그램의 메모리에 접근하는 것을 항상 통제하여야 하며, 소프트웨어 프로그램이나 이용자 매뉴얼 등의 서류에 영업비밀로 보호된다는 표시를 하여야 하고, 제3자가 독자적인 개발을 하는 경우 영업비밀의 소유자가 이에 대하여 구제받을 법적 수단이 없다는 것 등 특허는 영업비밀에 의한 보호보다 훨씬 유리한 점을 제공한다는 것, ⑦ 소프트웨어 특허는 주로 대규모 기업에게 이익을 제공하며, 소규모 기업이나 개인 소프트웨어 개발자에게는 이익을 제공하더라도 거의 제공하지 않는다는 것, ⑧ 소프트웨어 특허가 지나치게 광범위하게 허여되고 따라서 이러한 광범위한 허여는 적절한 심사관과 선기술 데이터베이스의 결여됨으로써 소프트웨어 특허가 혁신을 저해한다는 것 등이 주장되고 있다.
이에 반하여 소프트웨어 특허를 인정하지 않아야 된다는 근거로서, ① 저작권이 특허보다 소프트웨어를 더 적절하게 보호한다는 것, 곧 저작권에 의한 보호는 프로그램에 포함된 아이디어가 아니라 표현된 것에 한정된다는 것, 권리 획득은 창작 즉시 자동적이고 등록 등 방식이 필요하지 않다는 것(무방식주의, no formality doctrine), 등록을 하더라도 심사는 방식심사에 한정되고 저작권이 특허권만큼 강력하지 않으므로 특허에 비하여 불리하지만, 오히려 특허권에 의한 이러한 강력한 보호로 인하여 소프트웨어 산업에 부정적인 영향을 미칠 수 있다는 것, ② 지식재산권 제도는 발명자나 저작자에게 일정한 아이디어나 표현에 대하여 독점적인 권리를 부여하는 제도이므로 독점적인 권리를 부여하는 부분과 그렇지 않은 부분을 구별하는 것은 중요한 의미를 가지며 일반인의 공유영역(public domain)에 포함되어 있는 부분이 독점적인 권리행사의 대상이 되지 않도록 하는 것은 중요한 의미를 가지는데, 소프트웨어 특허에 있어서는 일부분에 대하여 특허가 허여되었음에도 불구하고 프로그램 전체에 대하여 특허권을 행사함으로써 특허권자에게 속하지 않고 일반인의 공유영역에 포함되어 있는 부분까지 특허권에 포함되어 특허권이 부당하게 확장되는 문제점이 있다는 것, ③ 여러 소프트웨어 콤포넌트(component)가 서로 호환 가능하고 혁신과정이 순차적으로 이루어진다는 것은 소프트웨어 분야에 있어서 매우 중요한 의미를 가지므로 특허를 소프트웨어에 대하여 인정한다면 소프트웨어 산업에서의 호환가능하고 순차적인 성격이 방해를 받게 되고, 소프트웨어를 발명하였던 주체가 자신의 발명을 다시 사용할 수도 있기 때문에 소프트웨어 특허는 긍정적인 역할을 할 수 있지만 전체 생산 라인이 특허에 의하여 보호되고 어느 누구도 이의를 제기하기 어려운 독점이 인정되기 때문에 소프트웨어를 특허로 보호하는 것은 부정적인 효과를 가질 수 있다는 것, ④ 소프트웨어는 사실상 그 핵심적인 내용이 추상적인 아이디어와 알고리즘을 코드의 형태로 표현한 것에 불과하며, 컴퓨터프로그램은 알고리즘과 데이터 구조물(data structures)과 같이 정보구조물(information structures)로부터 만들어지는데 이러한 기본적인 개념에 대하여 특허를 허여하는 경우 다른 발명가들이 일반인의 공유영역에 속하는 것에 접근하는 것을 전적으로 배제하게 된다는 것, ⑤ 특허에 의한 소프트웨어의 보호는 소프트웨어 개발자나 후속개발자에 대하여, 소프트웨어 산업에 대하여 긍정적인 효과와 부정적인 효과를 미칠 수 있다는 것, ⑥ 소프트웨어 특허권자들이 새로운 소프트웨어를 개발하기 위하여 더욱 많은 R&D 투자를 하기보다는 특허 포트폴리오를 형성하면서 이를 이용함으로써 존재하고 있는 발명으로부터 수익을 만드는 것이 비용대비 효과가 높다고 판단하고 이에 의하여 소프트웨어 개발에 종사하는 기업의 R&D 투자가 감소한다는 것, ⑦ 소프트웨어 특허가 존재함으로써 소송 및 침해주장의 위험성이 증가한다는 것, ⑧ 소프트웨어를 개발하는 대기업은 특허권자가 소송을 제기하더라도 역시 소송으로 맞대응할 능력도 있으며 많은 특허 포트폴리오에 의하여 소송을 제기하거나 제기하려는 특허권자와 교차 사용허락을 할 수 있게 되므로, 자신이 개발하는 소프트웨어가 장차 타인의 특허를 침해함으로써 제기될 수 있는 법적 분쟁을 크게 우려하지 않아도 되고, 경쟁 기업과 교차 사용허락할 수 있지만, 중소기업이나 개인은 소프트웨어를 개발하면서도 타인의 소프트웨어 특허를 침해할 가능성을 불안해할 수밖에 없으므로, 소프트웨어 개발 및 기술혁신은 크게 저해 받을 수 있게 됨으로써, 궁극적으로 소프트웨어 특허가 특히 소규모 기업이나 개인에 대하여 매우 큰 부정적 영향을 미칠 수 있다는 것 등이 주장되고 있다.

(3) 불법 소프트웨어 이용과 부정경쟁

미국의 워싱턴 주를 비롯한 여러 주는 제품 생산자가 소프트웨어 및 하드웨어를 불법적으로 사용하는 것을 부정경쟁행위로 규정하고 제품의 판매자로 하여금 제재 부과를 회피하기 위하여 공급망을 감시할 것을 요구하는 입법을 하고 있거나, 불법 소프트웨어를 사용하여 제품이나 서비스를 판매하는 기업에 대하여 부정경쟁법을 적용하고 있다. 워싱턴 주의 법은, 지식재산권 등 재산권에 의하여 보호되는 하드웨어나 소프트웨어 기술을 절취하거나 부정사용하여 제품을 생산하고 이를 워싱턴 주에서 판매하는 생산자에 대하여, 민간 주체나 주 법무장관으로 하여금 손해배상이나 금지명령을 얻을 수 있도록 하고 있다. 이러한 입법이 이루어지는 것은 소프트웨어와 관련하여 부정경쟁법을 적용하는 워싱턴 주의 법은 해외, 특히 중국과 인도 등에서의 지식재산권 침해로 인한 비용에 대한 불만에 기인하는 것이라 할 수 있다.
소프트웨어를 부정경쟁법에 의하여 보호한다는 것은 법의 적용 대상이 기업으로서, 기업이 불법 소프트웨어를 사용하는 것을 규제하는 것이고 따라서 소프트웨어를 사용하는 기업에 대하여 상당한 영향을 미칠 수 있다. 그런데 소프트웨어를 부정경쟁법에 의하여 보호하는 문제는 한국이 이에 대한 입법을 하였는가 여부와 관계없이, 미국으로 수출하는 한국 기업은 이미 이에 직면한 문제이므로 불법 소프트웨어 문제를 해결하는 것이 시급한 것일 수 있다.
기업에 대한 부정경쟁법 적용은 소프트웨어 산업을 장려하는 측면에서 상당히 긍정적인 역할을 할 것으로 보인다. 곧 단기적인 측면에서는 해당 기업이나 산업에 지적재산 이용에 대한 비용을 지급하지 않음으로 발생하는 이익이 존재하여 도움이 될 것이지만, 장기적인 측면에서는 어떠한 산업이 불법 소프트웨어를 사용하는 경우 그 산업 자체의 혁신을 도모할 수 없는 부정적인 효과가 발생할 수 있다.
부정경쟁 방지 및 영업비밀 보호에 관한 법률은 2013년 개정에 의하여 “그 밖에 타인의 상당한 투자나 노력으로 만들어진 성과 등을 공정한 상거래 관행이나 경쟁질서에 반하는 방법으로 자신의 영업을 위하여 무단으로 사용함으로써 타인의 경제적 이익을 침해하는 행위”를 부정경쟁행위에 포함시켰다(§2 i, 차목). 따라서 불법 소프트웨어를 사용하는 기업에 대하여 이러한 규정이 적용될 가능성은 얼마든지 존재한다. 다만 관건은 불법 소프트웨어를 사용하여 시장에서 경쟁하는 행위가 부정경쟁에 대한 이러한 보충적 일반조항에 해당하는가 및 법원이 이를 어떻게 해석하여 적용 여부를 결정할 것인지 여부이다.

(4) 소프트웨어 지식재산권의 귀속

소프트웨어 개발 위탁자 및 수탁자간에 소프트웨어 저작권 귀속을 규정하는 명확한 기준이 존재하지 않는다면 분쟁이 발생할 가능성이 높으며, 소프트웨어 저작권을 개발자이자 창작자인 수탁자가 아니라 위탁자가 가지게 된다면 개발자가 개발한 소프트웨어에 기초하여 새로운 상품을 개발하거나 상업화할 수 없는 어려움이 있게 되고, 심지어 장래 소프트웨어 개발이 발주되어 위탁자와 수탁자간에 경쟁이 이루어지는 경우 위탁자에게 유리해지는 결과까지 발생할 수 있다. 이러한 문제점을 해결하기 위하여 정부는 2009년 기획재정부의 용역계약일반조건을 개정하여 소프트웨어 저작권을 공공기관 발주자와 개발자인 수주자가 공유할 수 있도록 하였으나, 현실에서는 여전히 발주자가 저작권을 소유하는 것이 대부분이다. 따라서 용역계약일반조건을 개정하는 것 정도로는 소프트웨어 저작권 귀속에 문제가 해결될 수 없다는 것이고, 이것은 한국의 소프트웨어 산업이 발전하는데 하나의 장애요인으로 작용할 수 있다.
본 연구는 용역계약일반조건 등의 규정에도 불구하고 공공기관인 발주자가 단독 소유하는 경향이 지속되고 있는 경우, 개발자인 민간기관이 단독 또는 공동 소유하는 것을 법률적인 차원으로 끌어 올리는 것을 방안을 고려하였다. 소프트웨어 산업 발전에 중요한 영향을 미칠 수 있는 지식재산권에 대한 소유문제를 법률이 아니라 중앙행정기관 예규의 차원에서 규율하기에는 한계가 있을 수 있기 때문이다. 따라서 본 연구는 공공기관이 발주하여 개발된 소프트웨어에 대한 지식재산권 소유에 관하여 법률적인 차원에서 규율하는 것이 타당하다고 제안하였다.

(5) 소프트웨어 저작권 쟁점

저작권법을 비롯한 지식재산권 규범은 한편으로는 독점을 허용하는 규범이라 할 수 있으나, 다른 한편으로는 경쟁을 촉진시키는 규범이라 할 수 있다. 지식재산권 규범이 독점과 경쟁을 정교하게 균형시키는 것을 목적 중의 하나로 하는 이유가 바로 여기에 있다. 곧 저작권법상의 모든 규정은 이러한 독점과 경쟁을 촉진하는 것에 관한 내용인데, 복제권 등은 독점적인 권리를 부여한 것에 해당하고, 아이디어와 표현의 분리 원칙(idea/expression dichotomy)이나 저작권에 대한 제한 규정은 경쟁을 촉진하는 규정에 해당한다.
컴퓨터프로그램에 대한 특별 규정도 이러한 범주를 벗어나지 않는데, 저작권법은 컴퓨터프로그램에 관하여 일반 저작물과 다른 특별한 규정을 두고 있다. 이러한 규정은 저작권자와 컴퓨터프로그램저작물 이용자 간의 이해관계가 대립될 수 있는데, 이해관계를 적절하게 규정하지 않는다면 컴퓨터프로그램저작물의 저작자가 창작의 동기를 가지지 않는 것에 상당한 영향을 미칠 수 있다. 이것은 소프트웨어 산업 발전에도 영향을 미칠 수 있는데, 본 연구는 ① 컴퓨터프로그램저작물에 대한 2차적 저작물 작성권 양도 문제, ② 컴퓨터프로그램저작물의 사적복제, ③ 교육목적을 위한 컴퓨터프로그램 저작물의 이용 등을 논의하였다.
본 연구는 프로그램저작자는 프로그램저작권을 전부 양도하는 경우에 일반 저작물과 달리 2차적저작물 작성권을 양도인에게 유보시키기를 희망하고 있는 것으로 보인다. 앞서 논의한 바와 같이 2차적저작물 작성권을 유보시키는 것을 정당화될 수 있는 근거는 저작권을 양도하는 주체가 ‘저작자’일 경우이다. 저작자에게 2차적 저작물 작성권을 유보시킨다면 저작자는 그만큼 강력한 지위에 있게 되어 저작물을 창작한 더 큰 동기를 가지게 되므로 소프트웨어 산업발전에 그만큼 긍정적인 역할을 하게 될 것이다. 그러나 다음과 같은 근거에 의하여 소프트웨어 저작자에게 2차적저작물 작성권을 유보시키는 것은 기대한 바의 큰 실익이 있다고 할 수 없거나, 2차적 저작물 작성권 유보를 위하여 저작권법에 의하여 국가가 시장에 개입할 필요가 있는지 의문시된다.
프로그램 저작물에 대한 사적복제를 폐지하거나 허용되는 범위를 축소하는 것은 이용자들에 의한 소프트웨어 구매를 증가시킬 것이므로 한국의 소프트웨어 산업의 발전에 기여할 것이다. 한국의 소프트웨어 저작권자들이 현재의 사적복제 규정을 보다 명확히 할 것을 요청하고 있고 사적복제 규정을 완전히 삭제하는 것을 희망하고 있는 것으로 보인다. 본 연구는 사적복제를 폐지한다고 하더라도 앞서 논의한 바와 같이 집행의 어려움이 존재하며, 저작권자와 이용자의 이해관계를 균형시켜야 하는 저작권 정책목표를 고려한다면 사적복제를 폐지하기 위해서는 폐지로 인하여 소프트웨어 산업계에 미칠 영향과 폐지에 의하여 저작권자와 이용자 간의 이해관계가 어떠한 영향을 받을 것인지 고려할 것을 제안하였다. 또한 기업이나 공공기관이 정품 소프트웨어를 사용하도록 하는 것과 프라이버시 문제가 이들보다 더 많이 발생할 수밖에 없는 개인이 정품 소프트웨어를 사용하도록 하기 위한 방법은 달라져야 할 것을 주장하였다.
본 연구는 교육목적을 위한 프로그램저작권 제한과 관련하여 교육목적을 위하여 수업과정에서 제공하기 위한 이용이 불명확하고 이로 인하여 교육목적을 위한 저작물 이용이라는 이름으로 저작권이 침해될 수 있다고 지적하였다. 본 연구는 교육목적을 위한 저작권 제한은 유지되어야 하고, 교육목적을 위한 저작권 이용의 기준이 불분명하므로 저작물 이용자의 행위규준으로서, 그리고 프로그램 저작권자 및 한국의 소프트웨어 산업의 발전을 위하여서도 현재의 기준을 명확히 하는 것이 필요하다는 것을 역설하였다. 이에 따라 본 연구는 교육목적을 위하여 저작권을 제한하는 경우 허용 여부를 결정하기 위한 명확한 기준을 설정하는 것이 필요하고, 법률상 명확한 기준을 제시하는 것이 어렵다고 한다면, 일반 저작물과 마찬가지로 컴퓨터프로그램에 대해서도 ‘가이드라인’을 제시하는 것이 필요하다고 주장하였다.

(6) 결론

본 연구의 주요한 결론을 다음과 같이 요약할 수 있다. 첫째, 소프트웨어 특허의 허용 여부에 대해서는 찬반양론이 대립되고 있는데, 본 연구는 소프트웨어 산업의 혁신이 중첩적·순차적 성격을 가진다는 것을 지적하고 소프트웨어 특허에 대한 찬반론의 다양한 근거를 제시하면서, 미국과 한국의 소프트웨어 개발이나 산업 현황이 동일하지 않기 때문에 이에 대한 미국에서의 실증적 연구가 한국에서 그대로 적용되기 어렵다고 결론을 내렸다.
둘째, 본 연구는 불법 소프트웨어 사용과 부정경쟁과 관련하여 미국의 부정경쟁법 및 적용 사례를 고찰하면서, 이러한 법을 입법하거나 적용함에 있어서는, 부정경쟁법을 추가적으로 적용함으로써 소프트웨어가 보호되는 것에 대한 효과, 불법 소프트웨어 사용이 부정경쟁행위로 규율될 필요성이 있는지 여부, 부정경쟁법 적용에 의하여 발생할 수 있는 산업적 효과, 외국 기업이나 국제적인 관계에서의 고려사항 등을 제시하였다.
셋째, 본 연구는 소프트웨어의 지식재산권 귀속에 대하여 고찰하면서 저작권 귀속을 규정하는 명확한 기준이 존재하지 않음으로서 발생하는 문제점을 해결하기 위하여 공동발주 소프트웨어 저작권의 소유에 대하여 법률적인 차원에서 규율하는 것이 필요하다고 제안하였다.

Abstract

4. Research Results

This study provides a report titled ‘A Study on Improvement for Legal System of SW Intellectual Property to Promote SW Industry’ which embodies the results of the study.