[논문]중재 관련 상계항변에 관한 고찰

강수미

doi:10.16998/jas.2019.29.4.57

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In investigating how set-off defenses matter in arbitration, one should take into account that it is not permitted against the parties' will for arbitrators to rule on the disputes that are not the subject of an arbitration agreement, unless otherwise agreed upon by the parties involved, because it ...

In investigating how set-off defenses matter in arbitration, one should take into account that it is not permitted against the parties' will for arbitrators to rule on the disputes that are not the subject of an arbitration agreement, unless otherwise agreed upon by the parties involved, because it is considered that the parties intend to solve only the disputes which are the subject of the agreement by arbitration. Also, one should keep in mind that the parties must settle the disputes that are the subject of an arbitration agreement by arbitration when they conclude the agreement, and it is not allowed against the parties' will to resolve the disputes in other ways. The parties may agree whether the respondent can request for arbitration on the counterclaim, which is his/her claim against the claimant, and whether the respondent can raise a plea for a set-off that his/her claim against the claimant is a counter obligation. Failing on such agreement, the respondent may submit a counterclaim when his/her claim and the claimant's claim are the subject of the same arbitration agreement. The arbitral tribunal may rule on the counter obligation when the arbitration agreement, which becomes the basis for the claimant' claim, has an effect on the counter obligation. Where the claimant fails to raise an objection even after he/she becomes aware that the respondent has requested for arbitration or has raised a plea for set-off by providing his/her claim which is not the subject of the arbitration agreement as a counterclaim or a counter obligation, the arbitral tribunal may rule on the respondent's claim against the claimant. On these occasions, the arbitral tribunal has to guarantee the parties an opportunity to defend themselves by pointing out those situations. It will meet the purposes of arbitration systems to rule out the jurisdiction of the courts when the plaintiff alleges the existence of the arbitration agreement, in case the respondent raises a plea for set-off based on his/her claim which is not the subject of the arbitration agreement in the litigation procedures. However, where the plaintiff fails to allege the existence and conducts pleading in the court with regard to the counter obligation, the court must not reject the respondent's set-off defense because of the existence of the agreement.

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문제 정의

본 논문에서는 중재신청인의 청구에 대하여 피신청인이 신청인에 대한 자신의 채권(반대청구)에 기하여 반대신청을 할 수 있는지 여부(Ⅱ), 중재신청인의 청구에 대하여 피신청인이 신청인에 대한 자신의 채권(반대채권)에 기하여 상계항변을 할 수 있는지 여부(Ⅲ), 소송절차에서 중재합의의 대상인 채권을 반대채권으로 하여 상계항변을 할 수 있는지 여부(Ⅳ)를 살펴보고자 한다.

성능/효과

5) 그러나 UNCITRAL 중재규칙도 반대신청과 상계항변의 요건에 관해서는 구체적으로 규정하지 않고 있는데, 그 결과 반대신청이나 상계항변의 요건은 각국의 입법정책에 의해 정해지게 될 것이다.
12) 특허권침해소송을 담당하는 법원이 진보성 결여에 대하여도 독자적으로 판단하여 재판의 전제로 삼을 수 있는가에 관하여 대법원의 입장이 갈리기도 하였지만, 전원합의체판결을 통해 특허발명에 대한 무효심결이 확정되기 전이더라도 특허발명의 진보성이 부정되어 그 특허가 특허무효심판에 의하여 무효로 될 것임이 명백한 경우에는 그 특허권에 기초한 침해금지 또는 손해배상 등의 청구는 특별한 사정이 없는 한 권리남용에 해당하여 허용되지 않고, 특허권침해소송을 담당하는 법원으로서도 특허권자의 그러한 청구가 권리 남용에 해당한다는 항변이 있는 경우 그 당부를 살피기 위한 전제로서 특허발명의 진보성 여부에 대하여 심리·판단할 수 있게 되었다.
23) 당사자가 구두로 중재에 의한 분쟁해결을 합의한 것만으로는 중재합의가 유효하게 성립할 수 없으므로, 구두에 의한 중재합의의 당사자 일방이 그 중재합의의 대상인 분쟁에 관하여 소를 제기하더라도 중재합의의 항변을 할 수 없게 된다.
29) 중재합의의 대상인 분쟁에 관한 법원의 심판권이 배제되는 것은 유효한 중재합의가 존재하는 것을 전제로 한 것이므로, 중재합의가 무효 등으로 인해 그 효력이 인정되지 않는 때에는 법원의 심판권이 배제되지 않는 것으로 보아야 하고, 중재합의의 항변을 이유로 소를 각하해서는 안 된다. 따라서 중재합의에서 특정인을 중재인으로 지정하여 선정하였는데, 그 중재인의 사망에 의해 중재합의를 이행할 수 없게 된 경우 또는 중재판정부가 자신에게 판정권한이 없다고 판단하거나 기타 이유로 중재판정을 거절한 경우 등에는 중재합의의 항변을 주장할 수 없을 것이다.
33) 당사자가 중재합의에서 이에 관하여 별도로 합의하지 않은 때에는 중재판정부는 적절한 방식으로 중재절차를 진행할 수 있는데, 피신청인은 신청인의 청구와 동일한 중재합의의 대상인 신청인에 대한 자신의 채권에 기하여 기존의 중재절차에서 반대신청을 하여 신청인의 청구와의 병합심리를 요구할 수 있고, 이러한 경우 중재판정부는 신청인의 청구와 피신청인의 반대청구를 병합하여 심리·판단할 수 있다.

질의응답

핵심어	질문	논문에서 추출한 답변
	UNCITRAL 중재규칙(UNCITRAL Arbitration Rules 2010) 제21조 제3항은 무엇인가?	UNCITRAL 중재규칙(UNCITRAL Arbitration Rules 2010) 제21조 제3항에 따르면 중재피신청인은 중재판정부가 중재권한을 가지는 것을 조건으로 반대청구의 신청을 하거나 반대채권을 상계항변으로 주장할 수 있다.5) 그러나 UNCITRAL 중재규칙도 반대신청과 상계항변의 요건에 관해서는 구체적으로 규정하지 않고 있는데, 그 결과 반대신청이나 상계항변의 요건은 각국의 입법정책에 의해 정해지게 될 것이다.
	재산권, 비재산권상의 분쟁을 중재로 해결하기 위해 필요한 것은 무엇인가?	재산권상의 분쟁 및 당사자가 화해에 의하여 해결할 수 있는 비재산권상의 분쟁을 중재에 의해 해결할 수 있기 위해서는 당사자 간에 해당 분쟁을 중재를 통해 해결하고자 하는 중재합의가 존재하여야 한다(중재법 제3조 제1호·제2호). 중재절차는 중재합의의 당사자 일방의 중재요청에 의하여 개시된다(중재법 제22조 제1항1)).
	중재법에서 피신청인의 반대신청에 대해 규정하지 않아 발생하는 문제는 무엇인가?	중재법은 중재신청의 변경 또는 보완에 관하여 규정하고 있지만, 피신청인의 반대신청에 관해서는 규정하고 있지 않다. 중재판정부가 피신청인의 반대청구에 대하여도 판단할 수 있는지와 관련해서는 피신청인의 청구가 신청인의 청구와 동일한 중재합의의 대상이어야 하는지가 문제된다. 이와 관련해서는 ① 피신청인의 청구가 신청인의 청구와 동일한 중재합의의 대상이 아닌 경우에도 중재인의 선정절차, 중재절차의 준칙, 언어, 중재지가 동일하면 중재합의 상호간의 호환성이 인정된다고 하여 중재판정부가 피신청인의 반대신청에 대하여 판단할 수 있는 것으로 보는 견해,3) ② 반대청구에 관하여 중재합의가 없거나 재판관할합의가 있는 경우에도 중재판정부가 중재권한을 가지는 것으로 보는 견해4)등이 주장되고 있다.

참고문헌 (15)

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Karrer, Pierre A., "Jurisdiction on Set-off Defences and Counterclaims," 67(2) Arbitration 176, 2001.

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Poudret, Jean-Francois and Besson, Sebastien, Comparative Law of International Arbitration, Sweet & Maxwell 2nd ed., 2007.
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